‌بنابرین‏، ممکن است اشخاص هنگامی که معامله ای با یکدیگر می نمایند و یا در خصوص موضوع خاصی با یکدیگر قراردادی منعقد می‌سازند تصمیم بگیرند ضمن همان معامله یا قرارداد، حق انتفاع از مالی را نیز برای شخص ثالثی یا برای یکی از طرفین برقرار سازند مثلاً چنانچه قرارداد بیع، بین خریدار و فروشنده راجع به ملکی در حال انعقاد باشد ممکن است طرفین توافق نمایند که حق انتفاع از ملک مورد معامله نیز به مدت معینی یا به مدت عمر فروشنده یا خریدار یا شخص ثالث برای او برقرار شود. در این صورت هر چند قرارداد اصلی راجع به معامله قطعی ملک می‌باشد، لیکن برقراری حق انتفاع از ملک مورد معامله نیز به صورت شرط ضمن عقد بیع مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد و به موجب شرط ضمن عقد اصلی به شخص منتفع (به صورت مجانی یا معوض) واگذار می شود و دیگر احتیاجی به انعقاد قرارداد جداگانه ای نخواهد بود و همان قرارداد بیع کفایت می‌کند و هر دو موضوع انجام می شود و ملک به خریدار منتقل می شود و حق انتفاع نیز به منتفع اختصاص می‌یابد.

نکته مهمی که ذکر آن در اینجا ضروری به نظر می‌رسد آن است که چنانچه برقراری حق انتفاع به صورت عقد، مورد توجه مالک و منتفع باشد حتماً لازم و ضروری خواهد بود که عقد مذبور فیمابین مالک و منتفع منعقد شود، این نکته ای است که از مفاد ماده ۴۱ ق.م به روشنی و سهولت قابل استنباط می‌باشد زیرا در صورتی که برقراری حق انتفاع به صورت عمری مورد توجه طرفین باشد به صراحت ماده مرقوم حتماً میبایستی در قالب عقد صورت گیرد. در این صورت لازمه انعقاد قرارداد آن خواهد بود که مالک و منتفع عقد مربوطه را منعقد سازند. ‌بنابرین‏ نمی توان حق عمری را به صورت یک طرفه و بدون حضور و امضاء و رضایت منتفع برقرار نمود، هر چند که مدت عقد مذبور و حق انتفاع تابعی از سه متغیر (به مدت عمر مالک، یا به مدت عمر منتفع و یا به مدت عمر شخص ثالث) می‌باشد، ولی این امر نباید ما را به اشتباه بیاندازد تا تصور بکنیم که بدون حضور منتفع، مالک می‌تواند حق مذبور را به نفع او برقرار سازد. متاسفانه در مقام عمل در برخی از موارد مشاهده می شود که برخی از سران دفاتر اسناد رسمی در هنگام تنظیم اسناد راجع به معاملات قطعی املاک که بین فروشنده و خریدار انجام می شود، بنابر رویه غلط، چون تصور می‌کنند که برقراری حق عمری تنها در قالب عقد صلح ممکن و میسر است، عنوان سند مذبور را صلح عمری قرار می‌دهند و در ضمن مصالحه مذبور، حق انتفاع از ملک مورد معامله را به نفع اشخاص ثالث که در هنگام تنظیم سند در دفترخانه حضور ندارند و هیچ گاه سند و ثبت دفتر را امضاء نمی نمایند برقرار می‌سازند، در حالی که با توجه به توضیحات فوق و ‌بر اساس ماده ۴۱ ق.م برقراری حق مذبور تنها از طریق انعقاد عقد بین مالک و منتفع و امضاء قرارداد توسط ایشان ممکن و میسر می‌باشد. مضافاً اینکه برقراری حق انتفاع به صورت شرط ضمن عقد لازم به موجب هر یک از عقود لازم امکان پذیر می‌باشد و اختصاص به عقد صلح ندارد.

مسئله دیگر آن است که در هنگام انعقاد عقد بیع یا صلح، مبیع یا مورد صلح کلاً (اعم از عین و منفعت) به خریدار یا متصالح منتقل می‌گردد و لذا مالکیت آن از این لحظه به بعد از آن خریدار یا متصالح می‌باشد. پس هرگاه حق انتفاع از ملک در نظر باشد که به دیگری اختصاص یابد (اعم از انتقال دهنده یا شخص ثالث) ، این خریدار یا متصالح است که باید در ملک خود چنین حقی را برای دیگری برقرار نماید، ‌بنابرین‏ در صحت این برقراری حق انتفاع به نفع منتفع شرط است که حق مذبور توسط خریدار یا متصالح به نفع او برقرار شود. اما متأسفانه در اسناد رسمی تنظیمی ملاحظه می‌شود که گویا این فروشنده یا مصالح است که این حق را برای خود محفوظ می‌دارد و برقرار می‌کند.

این امر موجب گردیده است تا خوانندگان و مخاطبین اسناد و همچنین سردفتران را به اشتباه انداخته و تصور غالب این است که گویا ملک مسلوب المنفعه به خریدار یا متصالح منتقل می‌شود و پس از فوت انتقال دهنده است که منافع ملک نیز به انتقال گیرنده انتقال می‌یابد، در حالی که همان‌ طور که گفته شده و در تعریف حق انتفاع در قانون مدنی نیز ذکر شده است حق انتفاع، حقی است که برای منتفع در ملک غیر ایجاد و برقرار می‌شود.

در نتیجه اگر معتقد باشیم که انتقال دهنده، منافع را برای خود حفظ می‌کند (در اسناد بیع یا صلح، بشرط عمری) این استنتاج با تعریف حق انتفاع در قانون مدنی منافات خواهد داشت چون منفعت، ملک فروشنده بوده و در ملکیت او باقی مانده است و دیگر معنا نخواهد داشت که حق انتفاع به صورت عمری را تصور نماییم زیرا همان‌ طور که گفته شد حق عمری در ملک غیر به نفع منتفع برقرار می‌شود و حال آنکه در این تعبیر منفعت متعلق به خود مالک است به علاوه ، انتقال عین بدون منفعت به موجب عقد بیع یا عقد صلح جایگزین بیع برخلاف مقتضای ذات عقد بیع می‌باشد زیرا اقتضای عقد بیع یا صلح جانشین آن انتقال کلیه ذرات مبیع بدون استثنای چیزی از آن به خریدار می‌باشد و هرگاه خریدار بخواهد منافع ملک را به غیر انتقال دهد می بایستی به موجب عقد اجاره، مالکیت منافع را به غیر انتقال دهد در غیر اینصورت چنانچه منافع ملک در مالکیت فروشنده باقی بماند و پس از فوت وی به خریدار منتقل شود در اینصورت موجب قانونی برای انتقال منافع به خریدار لازم خواهد بود که با توجه به فوت مالک (فروشنده) چنین موجبی متصور نبوده و نمی‌توان گفت فوت فروشنده موجب قانونی برای انتقال منافع به خریدار می‌باشد زیرا موت فروشنده موجب توارث و انتقال منافع ملک به وراث وی می‌باشد و نمی‌تواند موجب انتقال منافع به خریدار شود زیرا مغایر موازین حقوقی و اسباب تملک قانونی می‌باشد، در نتیجه هرگاه قصد طرفین عقد بیع یا صلح، برقراری حق انتفاع برای انتقال دهنده یا شخص ثالثی باشد، در ضمن عقد مذبور خریدار می‌بایستی حق انتفاع را به نفع منتفع شرط و برقرار نماید. ‌بنابرین‏ رویه دفاتر اسناد رسمی چنانچه مطابق با نظرات مورد انتقاد مذکور باشد مشخص می شود تا چه اندازه مغایر با موازین قانونی و حقوقی می‌باشد.

گفتار چهارم- به موجب قانون (حیازت اشیاء مباحه به قصد ایجاد حق انتفاع)

همان‌ طور که در ماده ۴۰ ق.م آمده است برقراری حق انتفاع در دو دسته از اموال امکان پذیر می‌باشد:

۱-اموالی که عین آن متعلق به دیگری و ملک اشخاص است.

۲-اموالی که مالک خاصی ندارند و از آن ها با عنوان مباحات یاد می شود.

اموالی که مالک خاص ندارند می‌توان به سه دسته تقسیم نمود که عبارتند از : مشترکات یا اموال عمومی، اموال مجهول المالک و مباحات. طبق مواد ۲۴ – ۲۶ قانون مدنی تملک خصوصی و استفاده اختصاصی از مشترکات و اموال عمومی ممنوع می‌باشد و همچنین اموال مجهول المالک تا زمانی که اعراض مالک احراز نشود جزء مباحات به حساب نمی‌آید و نمی‌توان از آن ها استفاده نمود (مستفاد از ماده ۱۷۸ ق.م)^[۶۵]