در خصوص اینکه قوّه قاهره به چه دلیل سبب معاف شدن متعهّد از مسؤولیّت میشود، دو نظریه بیان شده است: نظر نخست به این شرح است که منسوب کردن عدم انجام تعهّد به حادثه خارجی و احتراز ناپذیر، رابطه علیّت مفروض میان فعل متعهّد و انجام نشدن تعهّد را از بین میبرد و نشان میدهد که مدیون عهدشکنی نکرده است و به همین جهت نباید مسؤول خسارات ناشی از آن باشد. به بیان دیگر، ضرری که به طلبکار وارد آمده است ناشی از فعل مدیون نیست. مطابق نظر دوّم اثبات وجود مانع خارجی، به ویژه عدم امکان چیره شدن بر آن، نشان میدهد که مدیون در این راه مرتکب تقصیر نشده است.
این اختلاف در آراء و نظرات در جایی مؤثّر است که مسؤولیّت متعهّد مبنی بر انتساب کاری قابل نکوهش به مدیون باشد. زیرا، باید دید آیا وجود قوّه قاهره دلالتِ عدم انجام تعهّد بر تقصیر مدیون را از بین میبرد یا رابطه بین تقصیر و ورود ضرر را قطع میکند؟ ولی، هر گاه انجام ندادن تعهّد خود تقصیر باشد، قطع رابطه بین فعل مدیون و عدم انجام تعهّد دو چهره دارد: هم نشان میدهد که مدیون تقصیر نکرده است و هم اثبات میکند که رابطه لازم بین فعل مدیون و ورود ضرر وجود نداشته است[۹۰].
در دیدگاه فوق نقض عهد (انجام ندادن تعهّد) نیز به نوعی تقصیر تعبیر شده است که با استناد به آن متصدّی مسؤول خواهد بود و برای معافیّت از آن به حادثهای خارجی متوسّل میشود تا نشان دهد که مرتکب تقصیر نشده یا چنانچه تقصیری نیز مفروض باشد، رابطه علیّت میان تقصیر و ورود ضرر وجود نداشته است. امّا به نظر میرسد که در تعهّدات قراردادی به نتیجه، صرفِ نقض عهد برای مسؤولیّت متعهّد کفایت کند و دیگر نیازی به در نظر داشتن تئوری تقصیر نباشد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
۲ - سقوط تعهّد:
یکی از نویسندگان حقوقی معتقدند: «حقیقت دارد که قانونگذار در فصل سقوط تعهّدات از تلف موضوع تعهّد نامی نبرده است، ولی علاوه بر عقد بیع در چند مورد دیگر نیز به صراحت تلف موضوع حق عینی را از اسباب زوال آن قرار داده است: مانند تلف موضوع حقّ انتفاع در بند دوّم ماده ۵۱ قانون مدنی[۹۱] و تلف مورد اجاره در ماده ۴۸۳ از همان قانون[۹۲]. در تعهّدات هم احکام بسیاری وجود دارد که نشان میدهد تلف موضوع تعهّد، آن را از بین میبرد. مانند تلف قهری مال موضوع امانت که سبب سقوط تعهّد به تسلیم آن به مالک میشود»[۹۳]. قوّه قاهره در جایی که مانع دائم اجرای تعهّد است، موجب سقوط تعهّد میشود. زیرا قواعدی که بر اثر تلف موضوع تعهّد حکومت دارد، بر موردی که اجرای تعهّد غیر ممکن میشود نیز قابل اجرا است[۹۴]. عدم امکان اجرای تعهّد ممکن است، نتیجه مانع عملی باشد. مانند اینکه وقوع زلزله یا آتشفشان حمل کالایی را به محلّی ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساختن سد در برابر رودخانهای را ناممکن کند. در این فرض چنان چه مانع ایجاد شده موقّت باشد، تعهّد باقی است و گاه طرف قرارداد میتواند با فسخ آن، تعهّد را نیز منحل کند. ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهّد را باید ساقط شده دانست، هر چند که متعهّد به حکم قرارداد به وجه التزام یا خسارت نیز ملتزم باشد[۹۵].
۳ - سقوط تعهّد طرف مقابل و انفساخ عقد:
اثر قوّه قاهره در جایی که مانع دائمی بر سر راه اجرای تعهّدات ناشی از عقد است، مشابه اثر تلف مبیع قبل از قبض است. حتّی در یک گام جلوتر باید اذعان کرد که تلف مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از سوی بایع، میتواند به عنوان یکی از مصادیق قوّه قاهره شناخته شود. یکی از نویسندگان حقوقی بر این نکته اذعان میکنند که: «نباید این تصوّر به ذهن خطور کند که تلف مورد معامله حکمی استثنائی است و تنها در مورد خاصّ مدّ نظر قانونگذار قابل اعمال است. قانونگذار در ماده ۳۸۷ قانون مدنی قاعده ضمان معاوضی را در بیع بیان میکند و نباید آن را خلاف قاعده یا استثناء شمرد»[۹۶]. بنابراین اجرای ضمان معاوضی یک قاعده حقوقی است. در خصوص اثر قوّه قاهره بر قرارداد میتوان گفت: وقوع قوّه قاهره منجر به ناتوانی متعهّد برای انجام تعهّد خویش است و قدرت بر انجام تعهّد را باید بر مبنای ساختمان حقوقی مبادله توجیه کرد. مقصود و غرض هر یک از متعاهدین، انجام تعهّدات و بهرهبرداری از منافع آن است. در اراده مشترک این دو تعهّد پیوسته به هم و به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. پس اگر یکی از آن دو توانایی واقعی انجام تعهّدات را از دست بدهد، تعهّد دیگر نیز باید منحل شود. بنابراین مبنای تأثیر قوّه قاهره بر قرارداد مانند بیعی است که مبیع عین معیّن در آن بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف و موجب ناتوانی وی در تسلیم آن و در نتیجه، مطابق ماده ۳۸۷ قانون مدنی منجر به انفساخ عقد گردیده است. در مقابل برخی از نویسندگان معتقدند که قاعده مربوط به تأثیر قوّه قاهره بر تعهّدات طرفین قرارداد این است که با وجود قوّه قاهره قرارداد به قوّت خود باقی است و طرفی که نمیتواند تعهّد خود را انجام دهد به هر حال متخلّف محسوب میشود امّا معاف از پرداخت خسارت به طرف دیگر خواهد بود مگر در مواردی که حکم قانونی خاصّی وجود دارد[۹۷] و در ادامه از تلف مبیع قبل از قبض به عنوان حکم استثنائی یاد میکند که نباید به سایر موارد تعمیم داد[۹۸]. عدهای از نویسندگان متقدّم حقوق مدنی با این نظر همراه هستند و حکم ماده ۳۸۷ را با تفسیر مضیّق تنها شامل مبیع در عقد بیع میدانند[۹۹]. امّا در نوشته های متأخّر نظر مخالف، طرفداران بیشتری دارد. یکی از صاحب نظران با مقایسه میان حقوق مدنی ایران و فرانسه در این باره مینویسند: «قانونگذار ما ماده ۳۸۷ قانون مدنی را به چشم یک امر استثنائی (که ویژه بیع باشد) نمینگرد بلکه آن را قاعده عام میداند و شامل همه عقود معوّض است»[۱۰۰].
در قانون مدنی فرانسه بیان صریحی از نتیجه غیر ممکن شدن کامل اجرای قرارداد وجود ندارد. امّا مدلول موادی نظیر ۱۷۲۲، ۱۷۴۱، ۱۷۸۸، ۱۷۹۰، ۱۸۶۷ این قانون حاکی است که متعهّد از تعهّدش خلاص میشود. در این صورت مسئله خطر تلف (تئوری ریسک) به خصوص در نوع قراردادهای دوطرفه و دراز مدّت مطرح میشود. پرسش این است که چه کسی مسؤول خسارتهای وارده بر اثر عدم انجام قرارداد به موجب قوّه قاهره بر طرفی است که در حالت قوّه قاهره قرار گرفته است؟ به عبارت دیگر گرچه متعهّد مسؤول عدم اجرای تعهّد خود نیست امّا آیا میتواند از طرف دیگر اجرای تعهّد متقابل را مطالبه کند؟ در فرانسه این پرسش با توسّل به دکترین علّت (cause) پاسخ داده میشود که مطابق آن، با توجّه به اصل وابستگی تعهّدات، منتفی شدن یکی، انتفای دیگری را در پی دارد و چنانچه یک طرف به علّت قوّه قاهره از تعهّد خود رها شود، طرف دیگر هم از تعهّد مربوط به خود خلاص میشود. بنابراین نه تنها نمیتوان از طرف مقابل درخواست نمود که به تعهّدات خود عمل کند، بلکه خطر و خسارات وارده بر طرفی که تعهّدش به وسیله قوّه قاهره منتفی شده است بر عهده خود او میباشد و چنانچه اجرای متقابلی هم از جانب طرف مقابل صورت گرفته باشد وی مسؤول جبران آن قسمت اجرا شده خواهد بود[۱۰۱]. این نظر با آنچه که پیش از این در حقوق ایران، بیان و نتیجهگیری شد، مطابقت دارد.
باید افزود که در قراردادهای معوّض، اگر قوّه قاهره مانع از اجرای یکی از دو تعهّد متقابل شود و برای مثال، یکی از دو عوض را تلف کند، طرف مقابل نیز از انجام دادن تعهّد معاف میشود. منتها چون این اثر بیشتر به همبستگی دو عوض ارتباط پیدا میکند، در مسؤولیّت از آن بحث نمیشود[۱۰۲].
البته در برخی از موارد قوّه قاهره موجب برائت مدیون نخواهد شد:
-
- در مواردی که متعهّد به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوّه قاهره را پذیرفته باشد: به عبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهّد حتی در صورت تحقق قوّه قاهره نیز مسؤول است، از نظر تحلیلی با پذیرفتن چنین شرطی، متعهّد، کارِ بیمهگری را انجام میدهد که خسارات ناشی از وقوع حادثهای را بر عهده میگیرد و همچون او عوضی دریافت میکند یا به امتیازی میرسد. به همین جهت، در نفوذ شرط کمتر تردید میشود[۱۰۳]. در این تحلیل نیز تفاوتی نمیکند که برای توجیه مبنای تأثیر قوّه قاهره، طرفدار کدام یک از تئوریهای تقصیر یا پیوستگی عوضین باشیم.
-
- در مواردی که قبل از بروز قوّه قاهره موعد انجام تعهّد فرا رسیده و متعهّدله، اجرای آن را مطالبه کرده باشد: این قاعده در حقوق فرانسه به موجب بند دوّم ماده ۱۱۳۸ و ماده ۱۳۰۲ قانون مدنی مقرّر شده است؛ ولی در حقوق ایران به نظر میرسد که مطالبه در این خصوص شرط نیست و همین که زمان ایفای تعهّد فرا رسید، متعهّد مکلّف به اجرای تعهّد است و چنانچه در این خصوص اقدام نکند، سپس اجرای تعهّد به علّت قوّه قاهره غیر ممکن شود، مسؤول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهّد در اختیار متعهّدله باشد که در اینصورت مطالبه لازم خواهد بود[۱۰۴]. این مورد را بنا بر انتخاب نظریه تقصیر به عنوان مبنای مسؤولیّت به این نحو میتوان توجیه کرد که تأخیر متعهّد خود عین تقصیر است و دیگر قوّه قاهره نمیتواند بیتقصیری یا عدم رابطه سببیّت میان زیان و تقصیر را بردارد. امّا چنانچه معتقد به انتخاب نظریه تقصیر به عنوان مبنای مسؤولیّت نباشیم، با توجّه به تحلیلی که طرفداران تئوری نقض عهد بدون استناد به تقصیر ارائه میدهند میتوان این حکم را به نقض ِعهدِ مقدّم بر تحقّق انتفای اجرای تعهّد تعبیر کرد. هرچند که در مبحث مربوط به ناتوانی تسلیم مبیع توسّط فروشنده که الهام بخش طرفداران تئوری همبستگی عوضین است نیز، وضع حقوقی فروشندهای که با مطالبه خریدار از تسلیم مبیع خودداری میکند دو چهره دارد: اوّل بر مبنای ضمان معاوضی مسؤول پرداخت ثمن به دلیل انفساخ بیع است و دیگر بر پایه تقصیر و تبدیل وضع امانی او به غاصب، مسؤول پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده است[۱۰۵].
-
- در صورتیکه قوّه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهّدات و ایجاد خسارت باشد و نه علّت تامه آن و تقصیر متعهّد هم یکی از اسباب و علل خسارت باشد: رویه قضایی فرانسه معافیّت جزئی از مسؤولیّت را به نسبت دخالت قوّه قاهره میپذیرد. به عبارت دیگر هنگامی که قوّه قاهره دخالت جزئی در ورود خسارت داشته باشد و جزء علّت باشد، از میزان غرامت کاسته خواهد شد[۱۰۶]. البته پذیرش این نظر در حقوق ایران دشوار است. زیرا با چشمپوشی از اختلاف در انتخاب مبنایی که برای تأثیر قوّه قاهره در مسؤولیّتهای قراردادی ناظر بر تعهّدات به نتیجه میان اندیشمندان حقوقی وجود دارد باید در نظر داشت که حداقل در مسؤولیّتهای غیرقراردادی مبنای تأثیر قوّه قاهره، از میان رفتن شائبه تقصیر متعهّد است و نتیجه منطقی نظریه تقصیر که به عنوان اصل در ماده یک قانون مسؤولیّت مدنی پذیرفته شده این است که دادرس از میان همه شرایطی که زمینه ورود خسارت را فراهم آورده، به گروهی بپردازد که ناشی از تقصیر بوده است. بنابراین در موردی که تقصیر شخصی به همراه قوّه قاهره خسارتی را به بار آورده، تنها سببی را که حقوق میشناسد تقصیر آن شخص است که با ضرر رابطه سببیّت اخلاقی دارد. پس باید او را مسؤول جبران همه خسارت شناخت و اثر حادثه خارجی را نادیده گرفت[۱۰۷]. این نتیجه را میتوان به مورد تعهّدات قراردادی، چنانچه تقصیر را مبنای مسؤولیّت قراردادی بدانیم، تعمیم داد. از دیدگاه طرفداران نظریه نقض عهد بدون استناد به تقصیر نیز، شخصی که با استناد به قوّه قاهره میخواهد از زیر بار تعهّدات خویش رهایی یابد، در حقیقت رابطه میان خویش و نقض عهد (و نه تقصیر) را به وساطت قوای قاهره برمیدارد و چنانچه وجود تقصیر ثابت شود دیگر نوبت به قوّه قاهره نمیرسد. به بیانی دیگر استناد به قوّه قاهره در کنار تقصیر ناممکن است.
در تکمیل موارد فوق باید اذعان داشت که در تمام کشورها این امر پذیرفته شده است که نمیتوان با وجود تقصیر به قوّه قاهره نیز استناد کرد. این حقیقت تا آنجا بدیهی است که یکی از نویسندگان در تشریح ماده ۸۰ کنوانسیون بیع بینالملل وجود تقصیر را با شرط خارج از کنترل و خارجی بودن علت حادثه توجیه مینماید و تکرار این قاعده که قوّه قاهره در کنار تقصیر متعهّد قابل جمع نیست، از سوی پیشنویسان کنوانسیون کاری عبث و بیهوده میداند و بداهت امر را موجب این دانسته است که پیشنویسان سند (Unidroit) و قواعد اینکوترم، از تکرار آن خودداری کنند[۱۰۸].
ب) تعلیق قرارداد
هرگاه بروز حادثهای که موجب عدم امکان اجرای تعهّد شده، موقّت باشد، قوّه قاهره موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز مییابد مشروط بر اینکه اجرای آن، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدّت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و در صورتیکه دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد به کلّی دگرگون شده و اجرای آن بر خلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است، حکم به انحلال آن خواهد داد[۱۰۹]. فایده اجرای قرارداد در خصوص طرفین در دو جنبه ظاهر میشود. اوّل از منظر متعهدٌله، بحث وحدت یا تعدّد مطلوب پیش میآید، با این پرسش که آیا برای متعهّدله زمان اجرای تعهّد به اندازه اصل تعهّد واجد اهمیت باشد یا خیر؟ جنبه دیگر از منظر متعهّد مطرح میشود و به مبحث تعادل اقتصادی عوضین و تغییر اوضاع و احوال اقتصادی برمیگردد. توضیح آنکه همواره این پرسش برای متعهّد مطرح است که با وجود قوّه قاهره موقت که تأثیری در اصل قرارداد و به تبع آن تعهّدات طرفین ندارد، آیا همچنان اجرای تعهّدات پس از انتفاء مانع، که در اثر اوضاع و احوال اقتصادی موجب تحمیل هزینه های هنگفتی به وی میشود منطقی و عادلانه است؟ پاسخ به این پرسش در کنوانسیونهای بین المللی داده نشده و به عهده حقوق داخلی کشورهای متعاهد گذارده شده است. البته برخی از نویسندگان از ماده هفتم کنوانسیون بیع بینالملل[۱۱۰] که در مقام بیان اصل حسننیّت در قراردادهاست چنین نتیجه گرفتهاند که قرارداد و نتایج حاصل از اوضاع و احوال اقتصادی به طرف زیاندیده از این اوضاع تحمیل نمیشود[۱۱۱]. در نهایت اینکه در صورت تعلیق قرارداد به علّت قوای قاهره متعهّد مسؤول خسارات ناشی از عدم اجرا نخواهد بود.
فارغ از طرح این مباحث، در بند سوّم ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین المللی[۱۱۲] اثر معافیّت از مسؤولیّت، تنها به آن برهه از زمان اختصاص دارد که مانع تعریف شده به عنوان قوّه قاهره وجود داشته باشد. بند دوّم ماده ۷.۱.۷ سند (Unidroit) همین مفهوم را با بیانی دیگر مقرّر داشته است[۱۱۳].
درباره موانع موقّت و غیر دائمی یادآوری این مطلب لازم است که مدّت بقاء مانع، نقش مهمّی در تصمیمگیری پیرامون اجرای تعهّد ایفاء میکند. توضیح آنکه:
-
- اگر مدّت دوام ممنوعیّت قانونی یا هر حادثه دیگری که مصداق قوّه قاهره به شمار میرود، عرفاً نامعلوم بوده و یا چندان طولانی باشد که اجرای تعهّد بعد از زوال آن، خارج از قلمرو قصد مشترک به شمار آید، آن حادثه را باید در حکم مانع دائمی و موجب سقوط تعهّدات دانست، نه موجب تعلیق آن. این نکتهای است که در موارد متعدّدی نظیر تعذّر مثل و تبدیل آن به قیمت، بدل حیلوله و یا بیع سلم هم پذیرفته و تکرار شده و باعث پیدایش مفهومی به نام «تلف عرفی» و هم سنگ دانستن آن با «تلف حقیقی» گردیده است. از همین جا میتوان مقصود کسانی را هم دریافت که به طور مطلق گفتهاند «ناممکن شدن در حکم تلف و نابودی است» و برای مثال در مسئله بدل حیلوله معتقدند تعذّر وصول به عین در حکم تلف آن است. حتّی اگر آن عین از بین نرفته و مثلاً سرقت شده باشد. بیتردید مقصود از این گفته تنها مواردی است که تعذّر دائمی عارض شود و یا تعذّر موقّتی در حکم دائم یا از بین برنده توافق طرفین باشد[۱۱۴].
-
- ممکن است وجود مانع آن چنان گذرا و موقّتی باشد که چندان به چشم نیاید. به این نحو که در سنجش عرفی نادیده گرفته شود و تأثیری بر منافع طرفین نگذارد. طبیعی است که این امر نسبی باشد و اظهار نظر در مورد آن، نسبت به مورد معامله، میزان آن، مدّت اجرای تعهّد و وضعیّت هر یک از طرفین متفاوت است.
-
- با توجّه به دو مورد فوق زمانی مانع موقّت را موجب تعلیق قرارداد میدانیم که موقّت بودن حادثه، دارای پذیرش عرفی باشد. به عبارت دیگر دوره تأثیر آن حادثه نباید چنان طولانی باشد که از دیدگاه عرف برابر با ناممکن شدن دائمی ایفای تعهّدات باشد و نه چندان کوتاه که از نظر عرفی نادیده گرفته شود.
برای جمعبندی راجع به آثار قوّه قاهره ذکر این نکته لازم به نظر میرسد که باید میان آثار قوّه قاهره در جایی که موجب انتفای موقت ایفای تعهّدات است با آنجا که موجب انتفای دائم اجرای آن است قائل به تفکیک گردید. در جایی که قوّه قاهره موجب انتفای موقت تعهّدات است، قرارداد و تعهّدات بر جای خویش باقی میماند امّا مسؤولیّت به جبران زیان ناشی از تأخیر در اجرای تعهّدات از میان میرود. چنانچه قوّه قاهره موجب انتفای دائم اجرای تعهّدات باشد، از آنجا که مأخوذ به امر محال گرفتن متعهّد عاقلانه نیست، تعهّدات وی و به طریق اولی مسؤولیّتهای مبتنی بر جبران خسارت ناشی از عدم ایفای تعهّد نیز ساقط میشود. تعهّدات طرف دیگر قراردادهای معوّض نیز با استناد به نظریه همبستگی عوضین، ساقط میشود. بنابراین اثر قوّه قاهره را میتوان در فرضهایی که بیان شد، در مسؤولیّت و هم در تعهّد تشخیص داد. در عین حال که نمیتوان به طور قاطع از قوّه قاهره به عنوان یکی از موارد سقوط تعهّدات به دلیل منتفی بودن آن در فرضی که قوّه قاهره موجب انتفای موقّت ایفای تعهّدات است نام برد، اثر آن را نیز نمیتوان در عنوان یکی از اسباب معافیّت از مسؤولیّت محدود کرد. نکتهای که تأکید بر آن ضروری است آنکه تعیین آثار قوّه قاهره از موارد ناشی از نظم عمومی نبوده و اجرای خلاف آن مانند برعهده گرفتن خسارت ناشی از قوّه قاهره خللی به نظم عمومی وارد نمیسازد.
فصل دوّم: قراردادهای حمل و نقل دریایی
میتوان برای حمل کالا از طریق دریا قراردادهای متفاوتی منعقد کرد که قانون دریایی تحت عناوین اجاره کشتی و قراردادِ باربری به آنها اشاره کرده و به بیان آثارشان پرداخته است. برای تمایز میان این دو نوع از قرارداد باید به اجمال این نکته را خاطر نشان کرد که حمل کالا در قرارداد باربری موضوع و در اجاره، جهت عقد است. در اجاره کشتی، آنچه که موضوع قرارداد را تشکیل میدهد، منافع کشتی است هرچند که هدف از انعقاد آن حمل کالا باشد. به بیانی دیگر تحلیل حقوقی تعهّد متصدّی حمل در قرارداد باربری دریایی نشان میدهد که تنها موضوع قرارداد، حمل یک کالای معیّن، از بندری مشخّص به بندر دیگر میباشد. متصدّی باربری متعهّد میگردد، کالای مورد نظر را بر طبق شرایطی که در سند قرارداد (بارنامه)، درج شده است، با بهره گرفتن از وسیلهای مناسب، حمل نماید. در این رابطه دینی آنچه موضوعیّت دارد، کالاست و کشتی حتّی به صورت فرعی، در قلمرو قرارداد جایی ندارد. به همین دلیل است که در بارنامه دریایی، در خصوص کشتی و ویژگیهای آن سخنی رانده نمیشود و توافقی بین طرفین صورت نمیگیرد. حال آنکه موضوع مستقیم قرارداد اجاره کشتی، یک کشتی معیّن با ویژگیهای خاص میباشد و کالا در آن تنها به صورت فرعی در قلمرو قرارداد مطرح میشود[۱۱۵]. قرارداد اجاره کشتی، گذشته از موضوع عقد دو تفاوت دیگر نیز با قرارداد باربری دارد. قرارداد اجاره برای حمل کالا با حجم زیاد استفاده میشود چون در این مواقع اجاره کشتی به صرفهتر از انعقاد قرارداد باربری است. از نظر رژیم حقوقی حاکم نیز این دو نوع از قرارداد متفاوت هستند. اصولاً در مورد حملی که بر اساس بارنامه صورت میگیرد به علّت موقعیّت ضعیف صاحب کالا حمایتهای زیادی از وی میشود و در این راستا کنوانسیونهای مختلفی وضع شدهاند. لکن در مورد قرارداد اجاره کشتی، به علّت برابری قدرت معاملاتی طرفین لزوم چنین حمایتهایی احساس نمیشود و اصل آزادی قراردادی بیشتر رعایت میشود[۱۱۶].
مبحث اوّل: قرارداد باربری دریایی
مطالب این مبحث در دو گفتار بررسی میشود. در گفتار اول، تعریف قرارداد باربری دریایی و در گفتار بعد نقش و کارکرد بارنامه را در قرارداد باربری برای شناخت هرچه بهتر آن بررسی خواهیم نمود.
گفتار نخست: تعریف قرارداد باربری دریایی:
بند دوّم ماده ۵۲ قانون دریایی ایران در مقام تعریف اصطلاح قرارداد باربری مذکور در فصل چهارم از آن قانون، مقرّر میدارد: «قرارداد باربری فقط قراردادی است که بر اساس بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که برای حملونقل کالا از طریق دریا است منعقد شود و نیز هر بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که به استناد قرارداد اجاره کشتی رابطه بین متصدّی باربری و دارنده بارنامه یا سند مذکور را از زمان صدور تعیین نماید قرارداد باربری تلقّی میشود».
تعریف قانونگذار از قرارداد باربری در ماده فوق با الهام از تعریف تدوینکنندگان کنوانسیون بروکسل صورت گرفته است که بعدها در اصلاحات لاهه ویزبی عیناً تکرار گردیده است[۱۱۷]. این تعریف خالی از اشکال نیست. زیرا به نظر میرسد باید میان قرارداد به عنوان یک ماهیّت اعتباری و بارنامه دریایی به عنوان یک امر حقیقی تفاوت قائل بود. معمولاً در یک داد و ستد، طرفین معامله، پس از برقراری تماسهای اولیّه و توافق در مورد مشخصّات کالا و شرایط انجام معامله از قبیل قیمت، نحوه حمل و ترتیب پرداخت، موفّق به انعقاد قرارداد میگردند. این قرارداد یک امر اعتباری است. امّا بارنامهای که به امضاء طرفین میرسد سندی است که بر وجود این قرارداد دلالت دارد. بنابراین توافق بر مفاد عقد قبل از امضاء بارنامه محقّق میشود و نمیتوان گفت که قرارداد باربری بر اساس بارنامه منعقد میشود. مشابه همین ایراد نیز در تعریفی که قانونگذار از سند بارنامه ارائه میدهد دیده میشود. در بند هفتم از ماده ۵۲ قانون دریایی ایران میخوانیم: «بارنامه دریایی سندی است که مشخصّات کامل بار در آن قید و توسّط فرمانده کشتی، یا کسی که از طرف او برای این منظور تعیین شده امضاء گردد و به موجب آن تعهّد شود بار توسّط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود». در اینجا نیز باید متذکّر شد که بر خلاف آنچه که از منطوق ماده برمیآید، تعهّدات طرفین از بارنامه که سند دال وجود قرارداد است نشأت نمیگیرد، بلکه ناشی از قرارداد باربری است. عدم توجه به تفاوت میان قرارداد باربری و بارنامه به نوشته های حقوقی نویسندگان ما نیز رسوخ کرده است. گاه نویسندهای در مقام بیان انواع قراردادهای حملونقل دریایی از بارنامه به جای قرارداد باربری در کنار قرارداد اجاره کشتی نام بردهاند[۱۱۸]. هرچند که در ادامه به تمیز قرارداد باربری از بارنامه تأکید دارند و در ادامه بیان میکنند: «بارنامه خودش قرارداد حمل بین مالک کشتی و فرستنده کالا نیست، اگرچه دلیل بسیار خوبی در مورد شرایط قرارداد است»[۱۱۹]. بنابراین آنچه که حقیقت دارد تنظیم بارنامه بر اساس قرارداد است نه انعقاد قرارداد براساس بارنامه[۱۲۰]. گذشته از این ایراد آیا میتوان از بیان قانونگذار، این نکته را استنباط کرد که قرارداد باربری عقدی تشریفاتی است که تنها با صدور بارنامه منعقد میشود؟ در مقام پاسخ به این پرسش نوشته شده است که: «قانونگذار با بیان این جمله که «قرارداد باربری فقط قراردادی است که بر اساس بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگر منعقد میشود» موجودیّت قرارداد حملونقل را منوط و موکول به تنظیم بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگر کرده است. بنابراین انعقاد هرگونه قرارداد میان فرستنده کالا و متصدّی حمل بدون صدور بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگر قرارداد حملونقل محسوب نمیشود»[۱۲۱]. در برابر اطلاق این نظر که به کلّی منکر ایجاد قرارداد حملونقل بدون تنظیم بارنامه یا اسناد مشابه بارنامه است گفته شده است که: «مقرّرات مربوط به باربری دریایی مذکور در فصل چهارم قانون دریایی ایران در صورتی قابل اجراست که قرارداد باربری به نحو مذکور در فوق تنظیم شده باشد. با این ترتیب چنانچه جهت حمل کالا بارنامه دریایی و یا اسناد مشابه آن صادر نشود، مسؤولیّت متصدّی باربری و فرستنده کالا و غیره به شرح مندرج در فصل مذکور از قانون دریایی نخواهد بود و یا در صورتی که رابطه حقوقی بین متصدّی باربری و فرستنده کالا در قرارداد اجاره کشتی تنظیم شده باشد مورد مشمول مقرّرات این فصل نخواهد بود»[۱۲۲]. تفاوت این دو نظر در آنجاست که در دیدگاه نخست، توافق میان طرفین را بدون امضاء بارنامه، قرارداد حملونقل نمیداند و به بیان دیگر منکر انعقاد عقد است امّا در نظر دوّم قرارداد به وجود آمده است و طرفین در حدود آن ملزم به انجام تعهّدات خود هستند امّا از آنجا که مقرّرات فصل چهارم قواعدی امری است[۱۲۳] و با توجه به بیان قانونگذار تنها در مورد آن دسته از قراردادهایی که با امضاء بارنامه منعقد گردیدهاند جاری میشود، لذا قواعد مربوط به مسؤولیّت متعهّد بر اساس آنچه که در این فصل مندرج است تعیین نخواهد شد. به بیان دیگر در یک نظر، امضاء بارنامه یا اسناد مشابه توسّط طرفین عقد، شرط صحّت قرارداد باربری است و در نظر دیگر، امضاء بارنامه، شرط قرار گرفتن تحت شمول فصل چهارم از قانون دریایی ایران است و نه آنکه شرط صحّت آن باشد. مشابه این اختلاف را میتوان در مسئله ثبت انتقال اموال غیر منقول مشاهده کرد. در حالی که به عقیده برخی از نویسندگان حقوقی، انتقال املاک ثبت شده باید بوسیله سند رسمی انجام و در دفتر املاک ثبت شود و پیش از این تشریفات، انتقال حتی در روابط بین دو طرف نیز اثر ندارد لذا انتقال اموال غیر منقول جزء عقود تشریفاتی دستهبندی میشوند و توافقِ بدون ثبت، باطل است[۱۲۴]، در مقابل به زعم برخی دیگر از نویسندگان، ثبت رسمی سند معامله، صرفاً برای تمامیّت آثار معامله لازم شمرده شده است، نه برای صحّت و اعتبار آن[۱۲۵]. فارغ از اینکه اکنون در خصوص انتقال اموال غیر منقول کدام یک از نظرات فوق با اقبال رویه قضایی روبروست، امّا در خصوص انعقاد قرارداد باربری که به نظر میرسد با توجه به اینکه در تعریف مندرج در فصل چهارم قانون دریایی ایران از مقرّرات لاهه نسخه برداری شده و در ماده ۶ از همان مقرّرات، اصل آزادی قراردادی برای متصدّی حملونقل، در جایی که هیچ بارنامهایی صادر نشده به رسمیت شناخته شده[۱۲۶] لذا بنا بر قاعده مندرج در این ماده از کنوانسیون، توافقات، بدون صدور بارنامه از نظر کنوانسیون جایز است[۱۲۷] و مفاد این ماده عیناً در ماده ۵۷ قانون دریایی ایران تکرار گردیده است[۱۲۸]. بنابراین باید قرارداد را تشکیل شده دانست، امّا مقرّرات خاص فصل چهارم را در قبال آن نافذ ندانست. نتیجه آنکه رابطه حقوقی فیمابین متصدّی حمل و فرستندگان کالا مشمول مقرّرات قوانین مدنی و تجارت خواهد بود[۱۲۹]. در قواعد بین المللی امروز دیگر این مشکل وجود ندارد. معمولاً یک قرارداد بر اساس تعهّدات طرفین تعریف میشود. قواعد لاهه، چنین تعریفی از قرارداد باربری ارائه نمیکرد و در مقابل صرفاً مفهوم قرارداد باربری را به سند بارنامهای که به موجب آن صادر شده بود مربوط مینمود. در بند ششم[۱۳۰] از ماده یک کنوانسیون هامبورگ[۱۳۱] مصوّب ۳۰ مارچ ۱۹۷۸ و بند نخست[۱۳۲] از ماده یک کنوانسیون روتردام[۱۳۳] که در یازدهم دسامبر سال ۲۰۰۸ تنظیم شده است، تعریفی از قرارداد باربری دریایی ارائه شده که در بردارنده تعهّدات طرفین است. تفاوت عمده این دو کنوانسیون نیز در خصوص تعریفی که از قرارداد باربری ارائه میدهند، در قلمرو ایفای تعهّدات متصدّی حمل و نقل متبلور است. محدوده تعهّدات متصدّی در کنوانسیون هامبورگ، حمل کالا از یک بندر به بندر دیگر و در کنوانسیون روتردام از یک مکان به مکان دیگر است که لزوماً از طریق دریا نیست. به عبارت دیگر در حالی که کنوانسیون هامبورگ تنها ناظر بر تعهّد به حمل کالا از طریق دریاست، کنوانسیون روتردام کاربرد قواعد خود را در صورت توافق طرفین عقد به شیوه های مختلف حمل کالا علاوه بر دریا گسترش داده است[۱۳۴]. در خصوص تأثیر صدور بارنامه بر قرارداد حملونقل نیز بند نخست ماده ۱۴ کنوانسیون هامبورگ به صراحت مقرّر میکند که بعد از ایجاد تعهّدات حملونقل کننده باید بنا بر تقاضای فرستنده اقدام به صدور بارنامه نماید[۱۳۵]. بدیهی است که تعهّدات بعد از انعقاد قرارداد ایجاد میشوند. در ادامه و در ماده ۱۸ از همان کنوانسیون نیز آمده است که چنانچه حملونقل کننده سند دیگری به غیر از بارنامه به عنوان مدرک دریافت کالا صادر کند، سند مزبور در صورت عدم وجود دلیل مخالف مثبت انعقاد قرارداد حملونقل دریایی و دریافت کالای مشروح در آن توسّط حملونقل کننده میباشد[۱۳۶].
یکی از نویسندگان حقوق دریایی فرانسه در خصوص توضیح اصطلاح حملونقل دریایی بیان کردهاند که: «اصطلاح حملونقل دریایی دارای دو معنی میباشد. اوّل در مفهوم اقتصادی آن، حملونقل دریایی، به عملیّاتی گفته میشود که دال بر جابهجایی کالا و مسافر از طریق دریا میباشد و دوم در مفهوم حقوقی، حملونقل دریایی به یکی از قراردادهایی گفته میشود که برای تحقّق این عملیّات منعقد میشود»[۱۳۷]. همانطور که در معیار رجحان قراردادهای هامبورگ و روتردام بر قرارداد لاهه- ویزبی در تعریف قرارداد باربری بیان شد، تعریف حقوقی مناسب دربردارنده آثار عقد است که عموماً بیان تعهّدات هر یک از طرفین است. لذا تعریف ما از قرارداد باربری همان است که در کنوانسیونهای متأخّر ذکر گردیده است. «قرارداد باربری هر گونه قراردادی است که به موجب آن متصدّی باربری در برابر پرداخت حقّالزحمه مناسب، متعهّد حمل کالا میشود». در این تعریف به وجود حقالزحمه مناسب برای تأکید بر معوّض بودن عقد اشاره شده است. از آنجا که موضوع تعریف، قرارداد باربری به طور کلی است و نه هیچ یک از انواع خاص آن از قبیل قرارداد باربری دریایی یا هوایی لذا برخلاف کنوانسیون هامبورگ، از قید بندر به عنوان مبدأ یا مقصد خودداری شده است.
گفتار دوّم: نقش و ارتباط صدور بارنامه با قرارداد باربری
اشاره شد که خلط میان مفهوم قرارداد باربری به عنوان یک ماهیّت اعتباری و بارنامه به عنوان سند مثبِت وجود قرارداد موجب شده است که در مقام تفکیک انواع مختلف قراردادهایی که برای حمل کالا در دریا منعقد میشود، بارنامه را در کنار قرارداد اجاره کشتی ذکر کنند.
بند هفتم از ماده ۵۲ قانون دریایی ایران بارنامه را به این نحو تعریف میکند: «بارنامه دریایی سندی است که مشخصّات کامل بار در آن قید و توسّط فرمانده کشتی یا کسی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهّد شود بار توسّط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود».
بند هفتم ماده یک مقرّرات کنوانسیون هامبورگ نیز بارنامه را به «سندی دال بر انعقاد قرارداد حملونقل دریایی و یا تحویل گرفتن کالا به وسیله حملکننده که طبق آن وی تعهّد میکند، کالا را به گیرندهای که نام وی در بارنامه درج شده یا در وجه حامل تحویل دهد»[۱۳۸].
انتقال بارنامه مانند اسناد تجاری است. امّا بارنامه سند تجاری محسوب نمیشود. زیرا مبیّن وجود یک طلب پولی به نفع دارنده نیست. در فرانسه اصطلاح Effets de Commerce در بعضی از قوانین به کار گرفته شده بدون آنکه قانونگذار، هیچ کجا اصطلاح مزبور را تعریف یا مصادیق آن را معرّفی کرده باشد. معذلک مؤلّفین حقوق در این نکته اتّفاق نظر دارند که مفهوم Effets de Commerce که ما در فارسی در مقابل اسناد تجاری به کار میبریم مفهومی است که عرف میشناسد و به اسنادی اطلاق میکند که به سهولت قابل نقل و انتقالند و در عین حال حکایت از وجود یک طلب پولی کوتاه مدّت به نفع دارنده میکنند، وسیله پرداخت طلب مزبور نیز میباشند[۱۳۹]. البته بارنامه دریایی این شباهت را با سند تجاری دارد که با ظهرنویسی قابل نقل و انتقال است. امّا الزاماً دارای سایر آثار و اصول اسناد تجاری ماند اصل استقلال امضائات نمیباشد.
با وجود اختلاط میان مفهوم قرارداد و بارنامه، نمیتوان تأثیر صدور این سند بر قرارداد باربری را نادیده گرفت.
الف) بارنامه دلیل قرارداد باربری است.
همانطور که ملاحظه شد میان سند بارنامه و اصل قرارداد باربری قائل به تفکیک شدیم. البته این را هم باید گفت که بارنامه دلیل قطعی باربری نیست. زیرا ممکن است که شرایط آن به موجب قرارداد اجاره کشتی، آگهیهای صادره از طرف مالک کشتی، تعهّدات شفاهی طرفین و یا قوانین جاری تغییر یافته باشد. در صورت تعارض میان قرارداد شفاهی قبلی (بین متصدّی باربری و فرستنده کالا) با مفاد بارنامه دریایی، قرارداد شفاهی ممکن است حاکم بر روابط طرفین شناخته شود[۱۴۰]. از جمله تفاوتهایی که میان بارنامه به عنوان یک سند تجاری و سایر اسناد تجاری مانند چک، سفته و برات وجود دارد آن است که برخلاف اسناد اخیر، به راحتی میتوان خلاف مندرجات بارنامه را ثابت کرد. برای مثال متصدّی باربری علی رغم مفاد بارنامه که تحویل در ظرف دو ماه را در بندر مقصد پیشبینی کرده است مدعی توافق شفاهی با فرستنده کالا مبنی بر تحویل کالا در مدت سه ماه است که در صورت موفّقیّت در اثبات این امر از مسؤولیّت تأخیر در انجام تعهّد یا عدم انجام تعهّد معاف است. پس اگر شرایط بارنامه تغییر کند این تغییر قابل استناد است و اینگونه نیست که به مفاد بارنامه ملتزم بود و نتوان خلاف آن را ثابت کرد.
ب) بارنامه در حکم رسید دریافت کلّی کالا به مقدار تعیین شده و با ظاهری سالم است.
البته این مورد هم مانند اثر قبلی بارنامه نمیتواند دلیل قطعی دریافت کالا باشد. بلکه عرف آن را اماره میداند که میتوان خلاف آن را ثابت کرد. به این معنی که به منظور رفع هرگونه مناقشه بین متصدّی باربری و فرستنده کالا در مورد مقدار، وزن، تعداد بسته و غیره در عرف تجاری، به خصوص در مورد حمل الوار و چوبهای جنگلی، رویه این است که با ذکر وصول کالا به مقدار معیّن در بارنامه، طرفین خود را نسبت به آن متعهّد میسازند و به این ترتیب چنانچه مقدار کالای تحویلی در مقصد کمتر از میزان مندرج در بارنامه باشد، متصدّی باربری در هر حال مسؤول خواهد بود مگر آن که ثابت شود که فرستنده کالا مرتکب دسیسه و تقلّب در کسب شده است[۱۴۱]. بنابراین بر خلاف مندرجات بارنامه، میتوان ثابت کرد که در حقیقت کالا دریافت نشده یا آنکه به مقدار تعیین شده در سند بارنامه نبوده است. اگر متصدّی باربری بتواند ثابت کند که بدون دریافت کالا بارنامه را صادر کرده، از مسؤولیّت معاف است.
ج) بارنامه دارای قابلیت نقل و انتقال است.
البته این نقل و انتقال فقط با بارنامه اصلی[۱۴۲] و با ظهرنویسی صورت میپذیرد. اگر بارنامه در وجه حامل صادر شود دیگر برای انتقال آن نیازی به ظهرنویسی وجود ندارد. چرا که انتقال آن با قبض و اقباض صورت میپذیرد. ماده ۶۱ قانون دریایی در این باره مقرّر میدارد: «بارنامه دریایی ممکن است مانند چک به نام شخص معیّن یا حامل یا حواله کرد صادر گردد». صرف ذکر این نکته در ماده فوقالذّکر دلیل بر آن نیست که بتوان در حقوق ایران، احکام مربوط به سفته و برات، نظیر حقوق و تعهّدات ناشی از ظهرنویسی را در مورد بارنامه دریایی اجرا کرد و این سکوت قانونگذار و نبودن مقرّراتی در این مورد خود یکی از نقائص مهم قانون دریایی ایران است[۱۴۳]. در مقابل در بند «ب» از پاراگراف سوم ماده ۱۶ کنوانسیون هامبورگ میخوانیم که در صورت انتقال بارنامه به شخص ثالث از جمله گیرنده با حسن نیّت که با اعتماد به مندرجات بارنامه عمل نموده است، دلیل مخالف آن از طرف حملونقل کننده پذیرفته نمیشود[۱۴۴]» و میتوان از آن به عنوان معادلی برای اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در خصوص اسناد تجاری یاد کرد. مطابق این اصل صاحب امضای مورد تعقیب نمیتواند در برابر دارنده سند تجاری به روابط شخصی خود با صادرکننده و یا دارندگان قبلی استناد کند.
د) بارنامه دلیل مالکیت است.
اشاره شد که بارنامه را مانند اسناد تجاری از قبیل چک و برات میتوان با ظهرنویسی منتقل کرد که این امر به سه شیوه در وجه حامل، شخص معیّن یا حوالهکرد او صورت میپذیرد. ماده ۶۱ قانون دریایی در این باره مقرّر میدارد: «بارنامه دریایی ممکن است مانند چک به نام شخص معیّن یا حامل یا حواله کرد صادر گردد». اگر بارنامه در وجه شخص معیّن باشد دلیل مالکیت او یا شخصی است که بارنامه به نام وی ظهرنویسی شده و در صورتی که بارنامه در وجه حامل باشد دلیل مالکیت متصرّف بارنامه بر کالای بارگیری شده است. در واقع با صدور سند بارنامه، تعهّدی به نفع شخص ثالث گیرنده از سوی متصدّی حملونقل و فرستنده کالا ایجاد میشود و به دلیل مالکیّت کالا بدون آن که نیازی به قرارداد بین گیرنده و متصدّی حمل وجود داشته باشد گیرنده کالا که نام او در بارنامه درج شده است به استناد رابطه قراردادی میتواند کالا را در مقصد از متصدّی حمل مطالبه کند و متصدّی حملونقل و صادرکننده حق ندارند به دلیل نداشتن رابطه قراردادی از تحویل کالا به گیرنده خودداری کنند[۱۴۵].
بارنامه دریایی زمانی صادر میشود که کالا به کشتی منتقل شود. بارنامه در چهار نسخه صادر میشود که فقط یکی از آنها اصلی است که به فرستنده کالا تحویل داده میشود و سه نسخه دیگر به ترتیب برای مالک، ناخدای کشتی و گیرنده کالا در بندر مقصد است. تعیین تعداد چهار نسخه از بارنامه در قانون ایران به تبعیّت از حقوق فرانسه صورت گرفته است. هر چند که هماکنون در قانون دریایی فرانسه این تعداد به دو نسخه کاهش یافته است که یکی برای فرستنده کالا و نسخه دیگر برای فرمانده کشتی صادر میشود. در انگلستان تعداد نسخ بارنامه منحصر به سه فقره است که علاوه بر فرستنده و متصدی حمل، برای گیرنده کالا نیز صادر میشود. در عرف بینالملل نیز بارنامه در سه نسخه صادر میشود.
مبحث دوّم: قرارداد اجاره کشتی
در این مبحث با قرارداد اجاره کشتی آشنا شده و انواع آن را بررسی میکنیم.
گفتار اوّل: تعریف قرارداد اجاره کشتی
ماده ۱۳۵ از قانون دریایی ایران قرارداد اجاره کشتی را به این نحو تعریف کرده است: «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی که بین مالک کشتی (یا نماینده مجاز او) و مستأجر منعقد میگردد و شرایط اجاره کشتی را برای مدّت معیّن و یا برای یک یا چند سفر بین بنادر مشخّص تعیین میکند.» ملاحظه میشود همان ایرادی که در خصوص تعریف قانونگذار از قرارداد باربری وجود داشت، بر این تعریف نیز وارد است. در هر دو تعریف با اختلاط دو مفهوم سند و قرارداد مواجه هستیم که ظاهراً قانونگذار تفاوتی میان آنها قائل نشده است. نویسندهای، این اختلاط را ناشی از درک ناقص تدوینکنندگان قانون دریایی ایران از مفهوم Charter party در نظام حقوقی کامنلا میدانند. از نظر ایشان «در این نظام Charter party به معنای قرارداد مکتوب بهرهبرداری از کشتی است»[۱۴۶]. بنابراین این واژه بر نفس قرارداد دلالت دارد و نه سند مثبِت آن. در این نظام واژه Charter party برای نفس قرارداد اجاره کشتی که صورتی مکتوب دارد به کار برده شده است. «به همین دلیل برخی از نویسندگان داخلی تحت تأثیر نحوه تبیین اجاره کشتی در حقوق کامنلا از واژه قرارداد چارترپارتی برای بیان مقصود استفاده کردهاند که با عنایت به اصول این نظام حقوقی استعمال صحیحی نیست. چرا که واژه چارترپارتی خود بر قرارداد مکتوب بهرهبرداری از کشتی دلالت دارد. بر همین اساس هیچ یک از نویسندگان این نظام حقوقی از واژه Contract of Charter party استفاده نکردهاند»[۱۴۷]. در کنار چارترپارتی از دو واژه دیگر برای انواع اجاره استفاده میشود. واژه Hire که به معنای قرارداد بهرهبرداری از اموال یا انتفاع از خدمات و عمل غیر در مقابل پرداخت وجه معیّنی به نام اجرت است. در جایی که موضوع قرارداد مال باشد و نه خدمت دیگری، مستأجر امین مؤجر است[۱۴۸] و واژه Lease که در مقام اجاره دربست به کار برده شده است، نیز به معنای قراردادی است که به موجب آن مالک حق بهرهبرداری انحصاری از مال خود برای مدّت معیّن در قبال اجاره بها را به ثالث واگذار میکند. در این تعریف اجاره عقدی تملیکی است. نکته جالب توجه آنکه برای سندی که در بردارنده مفاد قرارداد و مثبِت وجود آن است نیز از واژه Lease استفاده میشود[۱۴۹]. در حقوق فرانسه، پیش از تصویب قانون سال ۱۹۶۶ این کشور، احکام مربوط به اجاره کشتی در فصل هفتم از کتاب دوّم قانون تجارت این کشور ذکر و در آن از تعریف اجاره کشتی خودداری گردیده بود. تنها در ماده ۲۷۳ مقرّر شده بود که بهرهبرداری از کشتی به موجب یک عقد اختصاصی موسوم به Affrétment, Charter-partie یا Nolissent محقّق میشود. اشاره قانونگذار به واژه Charter-partie در ماده ۲۷۳ قانون تجارت فرانسه مورد ایراد ریپر، یکی از بزرگترین نویسندگان حقوقی فرانسه قرار گرفت و نامبرده استعمال واژه مذکور را در قانون تجارت با این استدلال که مدلول آن، سند مثبت قرارداد اجاره کشتی است و نه نفس قرارداد، ابهامآمیز دانست[۱۵۰]. بنابراین نویسندگان حقوقی فرانسه برای پرهیز از اشکال منطقی مندرج در ماده ۲۷۳ قانون تجارت که در آن برای بیان ماهیّت اعتباری عقد اجاره کشتی به سند اشاره کرده بود، دو واژه Affrétment و Charter-partieرا از یکدیگر تفکیک کرده و همچنانکه واژه نخست را برای تعیین ماهیّت قرارداد اجاره کشتی به کار بردهاند، از لفظ اخیر به عنوان سندی که دلالت بر آن ماهیّت اختصاصی دارد استفاده کردهاند. بنابراین Charter-partieسندی است کتبی که شرایط اجاره کشتی و تعهّدات طرفین را مقرّر میکند[۱۵۱]. امّا در قانون جدید فرانسه قرارداد اجاره کشتی به صراحت تعریف گردیده است. ماده ۱ قانون ۱۸ ژوئن ۱۹۶۶ فرانسه موسوم به قانون راجع به قراردادهای اجاره کشتی و حمل دریایی، در مقام تعریف قرارداد اجاره مقرّر میکند که: «اجاره کشتی قراردادی است که بر اساس آن مؤجر تعهّد میکند که در مقابل دریافت اجرت یک کشتی را در اختیار مستأجر قرار دهد و شرایط و آثار آن را، طرفین قرارداد معیّن میکنند»[۱۵۲] و اینبار از اختلاط میان دو مفهوم سند و قرارداد اجاره کشتی خودداری شده است. البته تعریف قانونگذار فرانسوی در حقوق ایران کاربرد ندارد. زیرا اجاره در حقوق فرانسه عقدی عهدی به شمار میرود و به همین دلیل در تعریف اجاره کشتی، تعهّد را به عنوان اثر آن معرّفی میکند. امّا در حقوق ما که با الهام از فقه، اجاره را عقدی تملیکی میداند، داخل کردن تعریف حقوق فرانسه از اجاره کشتی به قانون دریایی ایران بدون هیچ تغییری که موجب سازگاری تعریف با اصول پذیرفته شده در حقوق ایران شود خالی از اشکال نیست. امّا متأسّفانه این اتّفاق افتاده است و در تعریف قرارداد اجاره کشتی در قانون دریایی ایران، قانونگذار، اجاره را سندی میداند که به موجب آن مؤجر متعهّد میشود. بنابراین برای پرهیز از اشتباه قانونگذار، همگام با محقّقین دیگر قرارداد اجاره کشتی را به این نحو تعریف میکنیم: «قرارداد اجاره کشتی عقدی است که به موجب آن مالک کشتی در برابر اجارهبها یا کرایهای مشخّص، بهرهبرداری از یک کشتی معیّن را در یک مدّت معیّن یا برای یک یا چند سفر معیّن بین بنادر مشخّص را به منظور حمل کالا یا مسافر به مستأجر واگذار میکند» یا «اجاره کشتی عبارت است از تملیک منافع کشتی معیّن در برابر اجارهبها یا کرایهای معیّن به منظور حمل کالا یا مسافر». تعریف دوم از آنجا که به شرایط معلوم نمودن موضوع اجاره نمیپردازد، اصولیتر به نظر میرسد زیرا اخذ شرط در تعریف یک ماهیّت از نقائص آن محسوب میشود[۱۵۳]. در خصوص این پرسش که آیا بیان قانونگذار در مقام تعریف قرارداد اجاره کشتی موجب تشریفاتی دانستن عقد میشود یا خیر؟ بیان گردیده است که «در قانون دریایی ایران نیز مادهای که بر لزوم کتبی بودن قرارداد اجاره کشتی اشاره مستقیم داشته باشد، یا به تعبیر اصولی این شرط مدلول مطابقی آن باشد، وجود ندارد. امّا قانونگذار در ماده ۱۳۵ قانون دریایی و در مقام تعریف قرارداد اجاره آن را سندی دانسته است که بین مالک کشتی (یا نماینده مجاز او) و مستأجر منعقد میشود. با عنایت به این که انعقاد در خصوص سند کتبی که وجود واقعی دارد نمیتواند حقیقت داشته باشد به ناچار باید این عبارت قانونگذار را به شرط کتبی بودن قرارداد اجاره جهت اثبات قرارداد، حمل نمود»[۱۵۴]. در حقوق فرانسه نیز، در صدر ماده ۲ تصویب نامه شماره ۱۰۷۸-۶۶ مورخ ۳۱ دسامبر ۱۹۶۶ راجع به قراردادهای اجاره کشتی و حمل دریایی به صراحت اعلام میکند: «قرارداد اجاره کشتی وسیله سند کتبی اثبات میگردد و چارتر پارتی سندی است که تعهّدات طرفین را مقرّر میدارد…..»[۱۵۵].
در نهایت با وجود آنکه تنظیم سند ضرورت دارد، چون اختیار تنظیم آن به طرفین بدون آنکه تشریفات خاصی مورد نظر باشد، سپرده شده است، بنابراین همچنان باید آن را یک عقد رضایی دانست[۱۵۶].
