گودمن و همکاران (۲۰۱۳)، به بررسی رابطه بین کیفیت پیش ­بینی سود و تصمیم ­گیری­های سرمایه ­گذاری پرداختند و ‌به این نتیجه رسیدند که رابطه معنا داری بین کیفیت پیش ­بینی و تصمیم ­گیری های مختص تحصیل سهام و هزینه­ های سرمایه وجود دارد. کیفیت پیش ­بینی سود می ­تواند مبنایی برای پی­بردن به کیفیت بودجه­بندی سرمایه­ای مدیریت باشد.

یان­سان و یانگ^[۴۶](۲۰۱۲)، در مطالعه­ ای که ‌در مورد نقش محافظه ­کاری حسابداری در بی­طرفی پیش ­بینی­های ارائه شده توسط مدیریت در یک دوره ۵ ساله با نمونه ­ای شامل۷۲۳۶ سال شرکت انجام دادند، نشان دادند که مدیران پیش ­بینی خوش بینانه­تری و بهتری دارند هنگامی که آن­ها دارای محافظه کاری بالاتری هستند وهمچنین ‌به این نتیجه رسیدند که بین خطای پیش ­بینی مدیریت و افزایش محافظه کاری ارتباط منفی وجود دارد.

چوی و همکاران (۲۰۱۰)، در مطالعه­ ای که ‌بر اساس پیش ­بینی سالانه مدیریت برای شرکت­هایی که برای اولین بار پیش ­بینی ‌می‌کنند و در بین سال­های ۱۹۹۵ تا ۲۰۰۴ شامل ۲۷۴۸۱ پیش ­بینی انجام دادند، ‌به این نتیجه رسیدند که پیش ­بینی­های دقیق­تر، اطلاعات بیش­تری ‌در مورد انتظارات مدیریت نسبت به آینده ارائه می­دهد و اجازه­ می­دهد که سرمایه ­گذاران بهتر درآمد آینده را پیش ­بینی ‌می‌کنند.

ویویان^[۴۷](۲۰۰۹)، با مطالعه نمونه بزرگی از شرکت­ها در سال­های ۱۹۹۶ تا ۲۰۰۶ به رابطه معکوس و محکمی بین دقـت پیش ­بینی مدیریت و خطای پیش ­بینی مدیریت دست یافت، این ارتباط برای افق زمانی کوتاه­مدت ضعیف­تـر و بـرای افـق زمانی بلندمدت قوی­تر بود.

ونکانی و فیرث (۲۰۰۵)، نیز با انتخاب ۱۷۵ شرکت از ۴۶۸ شرکت که طـی سـال­هـای ۱۹۹۱-۱۹۹۳در بورس اوراق بهادار تایلند به ثبت رسیده بودند به مطالعـه­ی رابطـه­ی دقت پیش ­بینی سود و بازده اولیه­ سهام شرکت­های جدیدالورود پرداختند و دریافتنـد که بین خطای پیش ­بینی سود و بازده اولیه­ سهام رابطـه­ی مثبـت و معنـی­دار وجـود دارد.

گرملیچ^[۴۸](۲۰۰۴)، با بررسی ارتبـط بـین پیش ­بینی­های مدیریت از سود و اقلام تعهدی اختیاری در شرکت­های جدید الورود به بورس دانمارک بیان مـی­کند که مدیران شرکت­های دانمارکی بدون توجه بـه این­که سود واقعی (قبـل از مدیریت سـود) بیش­تر یـا کمتر از سود پیش ­بینی شده باشـد، از اقـلام تعهـدی اختیاری برای کاهش خطای پیش ­بینی سـود اسـتفاده می­نمایند.

جرجیا^[۴۹] (۲۰۰۳) در بررسی محتوای اطلاعاتی پیش ­بینی سود شرکت­های جدیـدالورود بـه بـورس آتـن توسـط جرجیا مؤید این است که پیش ­بینی مدیران بسیار بهتر و دقیق­تر از پیش ­بینی مدل­های سـری زمانی است و از طرف دیگر بین خطای پیش ­بینی سود و بازده غیرعادی سهام رابطـه مثبـت معنادار وجود دارد .

کلارکسون^[۵۰](۲۰۰۲)، و همکارش که ۲۶۷ شرکت جدیدالورود به بورس کانـادا را بررسی کردند، بیان­گر این است که برآوردهای داوطلبانه سود افشا شـده در گـزارش­هـای شرکت­های دارای عرضه عمومی اولیه با ارزش بوده و بین دقت برآورد سود و بازده سـهام رابطه منفی معناداری وجود دارد.

کازنیک^[۵۱](۱۹۹۹) نقش مـدیریت سـود در کـاهش هزینه­ های مرتبط با خطـای پـیش­بینـی سـود توسـط مدیریت را بررسی ‌کرده‌است. او با تمرکـز بـر اقـلام تعهدی به عنوان منبع اصلی مدیریت سود چنین نتیجه ­گیری می­ کند که مدیران به دلیل بیم از اقدامات قانونی سهام­داران و از دست دادن اعتبار خود، از اقلام تعهدی اختیاری برای کاهش خطای پـیش­بینـی سود استفاده ‌می‌کنند. یافته ­های این تحقیق بیان­گر این است که مدیرانی که سود را بیش­تر از واقع برآورد ‌می‌کنند، سود گزارش شـده را بـه سـمت بـالا مـدیریت کرده، حجم مدیریت سود بـه هزینـه­هـای مـرتبط بـا خطای پـیش­بینـی سـود بسـتگی دارد. شـواهد ایـن تحقیق موید این نیست کـه وقتـی مـدیریت سـود را کمتر از واقع برآورد می­ کند، سودهای گـزارش شـده را به سمت پایین مدیریت ‌می‌کنند.

فرت و همکاران (۱۹۹۸)با مطالعه بر روی ۷۱۶ شرکت جدیدالورود به بورس نیوزلند طی سال­های ۱۹۹۹ -۱۹۹۷ ارتباط بین سود پیش ­بینی شده و ارزش شرکت و بازده غیرعادی سهام این نوع شرکت­ها را در مقطع عرضه اولیه بررسی کرد و ‌به این نتیجه رسید که پیش ­بینی­های سود در ارتباط با ارزش شرکت­های دارای عرضه عمومی اولیه سهام بوده و از سایر ابزارهایی همچون سود انباشته موثرتر هستند و بین خطای پیش ­بینی سود و بازده غیرعادی رابطه مثبت معنی دار وجود دارد.

فرث( ۱۹۹۸)، طی تحقیقی به رابطه­ سود پیش ­بینی شده و ارزشیابی شرکت­ها پی­بـرد و متوجه شد سود پیش ­بینی شده حاوی اطلاعـات مهمـی دربـاره­ی ارزش شـرکت­هـای جدیدالورود به بورس اوراق بهادار است و نقشی بسیار مهم­تر از سایر روش­ها و ابزارهای علامت دهی از جمله درصد مالکیت محفوظ برای سهام­داران اصلی شرکت دارد.

جدول ‏۲‑۲- پیشینه­ پژوهش­های انجام شده در خارج از ایران

سال پژوهش
نام پژوهشگر
عنوان پژوهش
نتیجه پژوهش
۲۰۱۴
جاهیدور

تجزیه و تحلیل عوامل مؤثر بر دقت پیش ­بینی سود

بین دقت پیش ­بینی سود و اقتصاد کشور و جهان

و تجربه تحلیل­گر و سطوح اقشا و گزارش‌های سالیانه رابطه­ مثبت و با عدم ثبات اقتصادی و و تعداد شرکت­های تابعه رابطه­ منفی و با تغییرات استانداردهای حسابداری پیچیدگی در تشخیص رابطه وجوددارد.

۲۰۱۳
گودمن و

همکاران

کیفیت پیش‌بینی مدیریت و تصمیمات سرمایه گذاری
رابطه معنا داری بین کیفیت پیش‌بینی و تصمیم گیری های مختص تحصیل

سهام و هزینه های سرمایه وجود دارد.و کیفیت پیش‌بینی سود می‌تواند

مبنایی برای پی بردن به کیفیت بودجه بندی سرمایه ای مدیریت باشد.

۲۰۱۲
یان سان و

همکاران

نقش محافظه

کاری حسابداری در

بی طرفی

پیش‌بینی های ارائه شده

توسط مدیریت

مدیران پیش‌بینی خوش بینانه تری و بهتری هنگامی که

آن ها دارای محافظه کاری بالاتر هستند دارند و هم

چنین بین خطای پیش‌بینی و افزایش محافظه کاری

ارتباط منفی وجود دارد.

۲۰۱۰

چوی و

همکاران

پیش ­بینی سالانه مدیریت برای شرکت­هایی که برای اولین بار پیش ­بینی ‌می‌کنند

پیش ­بینی­های دقیقتر، اطلاعات بیشتری ‌در مورد انتظارات مدیریت نسبت به آینده ارائه می­دهد و اجازه­ می­دهد که سرمایه ­گذاران بهتر درآمد آینده را پیش ­بینی ‌می‌کنند.

۲۰۰۹

ویونا

نفش دقت پیش‌بینی در خطای پیش‌بینی مدیریت

رابطه معکوس و محکمی بین دقـت پیش‌بینی مدیریت و خطای پیش‌بینی مدیریت وجود دارد ، و این ارتباط برای افق زمانی کوتاه مدت ضعیفتـر و بـرای افـق زمانی بلندمدت قویتر بود.

۲۰۰۵

فرث و

۲-۲-۵-۳-۴ نقش سیستم رسیدگی به شکایات و پیشنهادات در جذب منابع مالی

بانک­ها و مؤسسات برای بالا بردن کیفیت خدمات خود و جلب اطمینان عمومی باید به سیستم­های نظارتی قوی مجهز باشند. وظیفه نظارتی از یک طرف شناسایی ریسک­هایی است که بانک در زمینه ­های مالی یا شهرت با آن مواجه است و از طرف دیگر پیشنهاد و توصیه کنترل­های مناسب و حصول اطمینان از اجرای مؤثر سیستم­های کنترل است(اسکات، ۱۳۸۲).

در آمریکا در سال ۱۹۸۵ اداره نظارت بر پول رایج ^[۳۳]OCC توسط کنگره این کشور به وجود آمد تا بانک­های ملی را کنترل کند و سیستم مؤسسات بانک­داری را در سراسر کشور تحت نظارت داشته باشد.

OCC موظف بود از بانک­ها و مؤسسات مالی بازرسی و نظارت به عمل آورد و مشکلات و نقاط ضعف بانک­ها را مشخص نماید و این اطمینان را به مردم و مسئولین بدهد که بانک­ها با رفع معایب خطر مالی خود را به حداقل برساند و اماکن امن و سالمی برای ارائه خدمات به مردم هستند.

هدف OCC اطمینان از این امر است که بانک­ها و مؤسساتی امن، سالم، رقابتی و سودآور هستند که قادرند با بهترین روش ممکن نیازهای بانکی مشتریان را برآورده سازند.^[۳۴]

در بانک­ها و مؤسساتی مالی سیستم­های نظارتی می­بایست ضمن شناسایی معایب نواقص موجود و ارائه پیشنهادات لازم برای برطرف کردن نقاط ضعف به پیشنهادات و شکایات مشتریان رسیدگی نمایند. رسیدگی به پیشنهادات و شکایات مردم باعث رفع بسیاری از نواقص و معایب موجود در خدمات ارائه شده می­گردد و از این طریق کیفیت خدمات ارائه شده افزایش می­یابد و یا افزایش کیفیت خدمات منابع بیشتری جذب بانک­ها می­ شود.

۲-۲-۵-۳-۵ بازاریابی در بانک و مؤسسات پولی و مالی و نقش آن در جذب منابع مالی

بسیاری از نارضایتی­ها و ناراحتی­های موجود در جامعه پولی و مالی کشور، حاصل ناآگاهی، ناتوانی و سهل­انگاری­های مربوط به افرادی است که در بانک­ها فعال بوده و در مدیریت خدمات و درک مخاطبین و ‌پاسخ‌گویی‌ به خواسته ­ها و نیاز آن­ها ضعیف هستند(متولی، ۱۳۸۲). از این رو توجه جدی به مدیریت و بازاریابی خدمات، می ­تواند تحول و جهت­گیری­های جدیدی ر ا در بانک­ها و مؤسسات پولی و مالی کشور به ­وجود آورد. لذا چنان­چه از اصول، تکنیک­ها و شیوه ­های مربوط به مدیریت بازاریابی خدمات به خوبی استفاده شود به طور قطع ‌می‌توان انتظار داشت که کیفیت انواع خدمات بانکی در جامعه بهبود می­یابد. بانک­ها اغلب برای موفقیت در ارائه خدمات خود، اقدام به بازاریابی ‌می‌کنند ولی متأسفانه به دلیل عدم آشنایی با بازاریابی بانکی، تنها از روندهای سنتی بازاریابی به­ صورت پراکنده و بی­ارتباط با هدف اصلی بانک، استفاده ‌می‌کنند. بازاریابی بانک در واقع رویه­ ها و برنامه ­های بازاریابی را سمت و سو می­بخشد و بستر مناسبی را برای سایر فعالیت­های بازاریابی ایجاد می­ کند. بازاریابی بانک شامل فعالیت­هایی است که برای ایجاد، حفظ یا تغییر طرز فکر یا رفتار مخاطبین نسبت به بانک انجام ‌می‌گیرد( ونوس و همکاران، ۱۳۸۰). جهت تحقق این مهم، شناسایی مشتریان هدف و تمرکز بر آن­ها، به عنوان یکی از کلیدی­ترین نکات بازاریابی خدمات بانکی ‌می‌باشد. شناسایی مشتریان هدف نیزاز طریق تقسیم بازار محقق خواهد شد. تقسیم بازار عبارت است ازتقسیم کل بازار ناهمگون یک خدمت به چندین قسمت به صورتی که هر قسمت در تمامی جنبه­ های با اهمیت همگام باشد. سپس یک یا چند قسمت به عنوان بازار هدف انتخاب می­ شود و در نهایت نیز آمیخته بازاریابی مجزا برای هر قسمت یا تعدادی از قسمت ­ها در این بازار هدف ایجاد می­ شود. بر این اساس شناسایی مشتریان کلیدی مبتنی بر روش تقسیم بازار است و تقسیم بازار نیز مستلزم تحقیقات بازاریابی و طبقه ­بندی اطلاعات به دست آمده از مشتریان به منظور شناسایی مشتریان کلیدی و ایجاد بانک اطلاعاتی از آنان ‌می‌باشد. از سویی دیگر و بر اساس تحقیقات صورت گرفته مشتریان کلیدی بانک به چهار دلیل عمده: ۱- سپرده­گذاری ، ۲- گشایش اعتبار اسنادی، ۳- گرفتن وام و تسهیلات، ۴- استفاده از خدمات خاص به بانک مراجعه می­نمایند(حسنقلی­پور و همکاران، ۱۳۹۱).

۲-۲-۵-۳-۵-۱ استراتژی­ های رشد در بانک

با نگاهی به تجارب بانک­های کوچک و بزرگ به اسانی ‌می‌توان نتیجه گرفت که هر بنگاه اقتصادی مانند بانک، برای دستیابی به رشد در آینده، به طور لزوم باید از یکی از دو روش زیر استفاده کند:

توسعه و بهبود فعالیت­های کنونی بانک( راهبرد دفاع از وضعیت موجود)

متنوع نمودن فعالیت­ها و انجام فعالیت­های جدید( راهبرد مبتنی بر خلاقیت و نوآوری)

ماتریس زیر که بیانگر راهبردهای متفاوت رشد است، به شکلی ساده راهبردهای مختلف بانک را ‌بر اساس عناصر چهارگانه: بازار موجود، بازار جدید، خدمات موجود و خدمات جدید، معرفی می­ کند.

جدول (۲-۱ ) : ماتریس استراتژی­ های مختلف رشد در یک بانک

خدمات جدید
خدمات موجود
استراتژی بهبود و توسعه خدمات

• • بهبود خدمات

• • توسعه و بهبود خانواده یک خدمت

• ارائه خدمات جدید برای بازارهای موجود

استراتژی نفوذ در بازار

• • افزایش سهم بازار

• افزایش سهم از مشتری به وسیله:

افزایش دفعات استفاده از خدمات

افزایش مقدار استفاده از خدمات

• کاربردهای جدید خدمات

بازارهای موجود
استراتژی متنوع­سازی خدمات

• • تنوع همگن

• • تنوع ناهمگن

• • ادغام رو به بالا

• ادغام رو به پایین

استراتژی توسعه بازار

• • گسترش و توسعه بازار خدمات موجود

• • گسترش جغرافیایی

• ایجاد بازار هدف جدید

بازارهای جدید

Stiron (2002)

در ادامه ، هر یک از استراتژی­ های موجود در ماتریس فوق با رویکرد بانک­داری، مورد بحث و بررسی قرار ‌می‌گیرد.

استراتژی نفوذ در بازار: این استراتژی بر مبنای افزایش سهم بانک از بازار موجود شکل گرفته است. انجام این امر مستلزم اعمالی چون بهبود خدمات از جنبه­ های سخت­افزاری، نرم­افزاری و مغزافزاری، همچنین تمرکز تبلیغات بر بازارافزایی و مدیریت هزینه­هاست. در این استراتژی با تأکید بر وفادارسازی مشتریان موجود و افزایش دفعات مراوده با بانک، سهم بازار از هر مشتری افزایش یابد.

استراتژی بهبود و توسعه خدمات: در این استراتژی ابتدا فرصت­های بهبود و توسعه یک خدمت مورد تحلیل قرار گرفته و با تأکید بر قابلیت ­های خدمت، خدمات موجود بهبود یافته و یا خدمات تکمیلی به مشتریان ارائه می­گردد.

استراتژی توسعه بازار: این استراتژی از طراحی برنامه ­های جامع بازاریابی بانکی برای جذب بخش­های ناخریدار( مشتریان بالقوه) یا خریداراتفاقی(مشتری­گذری) از بانک نشأت ‌می‌گیرد. ورود به بازارهای جغرافیایی جدید و تمرکز در بازار هدف جدید، از طریق جذی مشتریان بالقوه و خریدار تصادفی منجر به تحقق استراتژی رشد در بانک­ها می­ شود.

مبحث دوم : اصول و ویژگی های حاکم بر اصل تناظر

امروزه آیین دادرسی مدنی بر پایه ی اصول و ویژگی هایی فرایند حل و فصل کردن اختلافات را طی می‌کند که از ارزش جهانی برخوردار ند. که در این مبحث اصول حاکم بر اصل تناظر را در فقه اسلامی و حقوق ایران تحت عناوین مختلف بررسی می‌کنیم . در حقوق ایران به صراحت و تحت عنوانی خاص به اصول بنیادین دادرسی و ضمانت اجرا های آن پرداخته نشده است . با این حال ، به نظر می‌رسد رعایت نمودن این قبیل اصول نه تنها منافاتی با موازین حقوقی ایران ندارد بلکه موجب کارایی آن نیز می شود .

گفتار نخست – اصول حاکم بر اصل تناظر

انجام دادرسی تناظری مقید به رعایت و شناسایی اصولی است که استقلال دادگاه و بی طرفی قاضی را تضمین می‌کند و به دادرس اجازه می‌دهد در یک فضای دموکراتیک و با توجه به اصول تناظر و حقوق دفاعی ،دادرسی علنی خود را برگزار کند . که در این مطلب به برخی از این اصول در فقه اسلامی و حقوق ایران به نحو مطلوب می پردازیم .

بند نخست -اصول حاکم بر اصل تناظر در فقه اسلامی

اصول مرتبطی با اصل تناظردر فقه اسلامی وجود دارد که مواردی از آن را بررسی می‌کنیم. رعایت اصل تناظر در دادرسی ها یک اصل مهم وسرنوشت ساز است که عدالت قضایی تا حدود زیادی به رعایت این اصل بستگی دارد.برای تامین عدالت در نظام قضایی اسلام ، مانند دیگر نظام های حقوقی از یک طرف مقررات ونظام های حقوقی وجود دارد و از طرف دیگر راه هایی برای احقاق این حقوق و اثبات آن ها و رسیدگی به دعاوی پیش‌بینی شده است که اصول محاکمات یاآیین دادرسی خوانده می‌شوند.که از جمله ی این اصول رعایت عدالت و علم قاضی را مورد بررسی قرار می‌دهیم

الف-علم قاضی در فقه ا سلامی

در حقوق اسلامی علم قاضی موضوع مستقلی است که در بین فقها در خصوص حجیت و عدم حجیت آن و اینکه آیا علم قاضی می‌تواند مستند حکم قرار گیرد یانه و به عبارت دیگر قاضی می‌تواند به علم خود عمل کند یاخیر چهار نظر وجود دارد.بعضی مطلقا قائل به جواز شده اند و معتقدند علم قاضی یکی از طرق اثبات دعوا است ،خواه در حق الله و خواه حق الناس و اعم از اینکه حصول علم برای وی در زمان تصدی امر قضا باشد یا قبل از آن.در این صورت تفاوتی ندارد که حصول علم در همان حوزه قضایی باشد یا در غیر آن.نظر دیگر عدم جواز است مطلقا و معتقداست قاضی نمی تواند در هیچ یک از حقوق به علم خود عمل کند و تنها طریق اثبات دعوا،اقرا ،بینه و قسم است . نظر سوم با تفصیل بین حق الله و حق الناس معتقد است علم قاضی در حق الله حجت است و در حق الناس باید به غیر علم خود استناد کند و نظر چهارم آن است که علم قاضی در حق الناس حجت است نه در حق الله . مشهور بین علمای امامیه همان قول اول است و بعضی از علماءبر این نظر اجماع کر ده اند ، به نظر می‌رسد ترجیح با همین قول است که مستند آیات و روایات معتبر می‌باشد . در خصوص اثبات حجیت علم قاضی در اسلام ،آیات و روایاتی وجود دارد که می توان به آن ها استناد نمود از جمله آیه ۳۸سوره مائده که می فرماید:

“السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهماو…..”^[۱۴]۱ و آیه ۲ سوره نور که می فرماید: “الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما ماه جلده” ^[۱۵]۲از این دو آیه چنین استنباط می شود که خطاب در عبارت (فاقطعوا) و (فاجلدوا) به حکام و متصدیان امر قضا است. حکم به قطع ید و اجرای تازیانه را موقوف بر ثبوت عنوان سارق و زانی قرار داده است و آن ها را مقید به اثبات از طریق اقراریا بینه نکرده ، بلکه تحقق عنوان سارق و زانی ‌و ثبوت آن نزد حاکم را ملاک قرار داده است.

لذا هر گاه قاضی علم به وقوع سرقت یا زنا پیدا کند قطعا موضوع نزد او ثابت شده و صدور حکم بر او واجب است و اگر به علم خود عمل نکند تخلف از حکم الهی ‌کرده‌است ،و هر گاه ثابت شود که در اجرای حد سرقت و زنا،قاضی می‌تواند به علم خود عمل کند در سایر حدود نیز ثابت می شود که علم قاضی حجت است. زیرا هیچ کس بین حدود از لحاظ اثبات فرق قائل نشده است . همچنین وقتی حجیت علم قاضی در حق الله که مبنی بر تخفبف است ثابت شود حجیت آن در حق الناس به طریق اولی ثابت خواهد شد .پس،از این دو آیه چنین استفاده می ‌گردد که علم قاضی حجت است و می‌تواند آن را مستند حکم قرار دهد چه در حق الله و چه در حق الناس . از جمله آیات ،آیاتی است که درآنها حکم به قسط و عدل گردیده است. مثل آیه ۴۲سوره مائده “…و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط…”^[۱۶] و آیه ۴۸از سوره مائده “…فاحکم بینهم بما انزل الله..^[۱۷].” بیان استدلال اینکه هر گاه قاضی علم به موضوعی پیدا کرد مثل اینکه علم پیدا کرد که زید زنا کرده یا مشروب خورده است و حکم به اجرای حد زنا یا حد شرب خمر دهد قطعا این حکم ،حکم به حق است .چنانچه اگر علم پیدا کند به اینکه خانه ،ملک زید است و حکم به مالکیت خانه برای زید دهد و یا علم پیدا کند که فلان زن ،زوجه زید است و حکم به زوجیت او دهد قطعا این احکام ،حکم به حق و عدل است و اگر بر خلاف آن حکم دهد حکم بر خلاف عدل و حق است و اگر حکم ندهد استنکاف از حق نموده است.در کتاب وسایل الشیعه روایتی ‌به این مضمون آمده است که بعضی از انبیاءگدشته از قضاوت بین مردم شانه خالی می‌کردند و عذر می آوردند که چگونه حکم کنیم؟خداوند به آن ها می فرماید به استناد شهادت و بینه و اگر نبود به قسم دادن طرف مقابل قضاوت کنید.^[۱۸]

الف – نگهداری

۱ – دیدگاه فقهی

حضانت، نگهداری و حمایت از طفل و تأمین نیاز های جسمی و روانی او است. فقها بر این باورند که فرزندان در واقع امانتی از جانب خداوند نزد پدران و مادرانشان هستند و شایسته است به درستی و با دقت تمام از آن‌ ها مراقبت کرده و در محافظت و مراقبت از جسم آن‌ ها کوشا باشند^[۵۹].

۲ – دیدگاه قانونی

مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، پدر و مادر موظف هستند از فرزند خود نگاهداری نمایند. از نقطه‌ نظر حقوق‌دانان، نگاهداری به‌معنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است^[۶۰]. نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحّت جسمانی طفل تأمین گردد. ‌بنابرین‏ کلیه اقدامات لازم از قبیل محافظت از طفل در مقابل گرما و سرما، رعایت بهداشت جسمانی او و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، تأمین لباس طفل^[۶۱]و امثال آن، آن چه سن طفل اقتضای آن را دارد، و چنانچه طفل بیمار گردد بردن نزد پزشک متخصص و دادن دوا و پرستاری لازم از وظایف مربوط به نگاهداری طفل است. در هر سنی صغیر یک نوع نگهداری می‌خواهد که متناسب با طبیعت او می‌باشد^[۶۲].

۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

به‌موجب ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، دادگاه درصورت صدور گواهی عدم سازش ترتیب نگاهداری اطفال را معین می‌کند. ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز به دادگاه این اختیار را داده تا درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال تصمیم بگیرد. این دو قانون درکنار واژه حضانت از نگهداری نام برده‌اند و چنین برداشت می‌شود که در حضانت مسئله‌ای که در ابتدا مورد توجه قانون‌گذار واقع شده بحث حفاظت و نگهداری مادی از طفل است. ‌بنابرین‏ اولین تکلیفی که حضانت برعهده والدین می‌گذارد، مواظبت از کودک و حفاظت از او دربرابر خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم او را به‌خطر می‌اندازد. همچنین پدر و مادر وظیفه دارند سلامت طفل را تأمین کرده و هر اقدامی که درجهت رشد و نمو فیزیکی او لازم به‌عمل آورند.

ب – تربیت

۱ – دیدگاه فقهی

اسلام به دوران طفولیت توجه بسیاری نموده و شارع مقدس تأمین سعادت طفل را در سایه تمدن و تربیت اسلامی عملی می‌داند. فقها از حضانت سخن گفته‌اند و ظاهر، آن است که مقصود فقها از کلمه حضانت معنای عامی است که شامل تربیت نیز می‌شود هرچند که به صورت مستقل از مسائل مربوط به آن بحث نکرده‌اند. مرحله کودکی مرحله تعلیم و تربیت است و آن چه که والدین یا معلم و دیگران به کودک می‌آموزند در قلب او نفوذ می‌کند^[۶۳]. گفته شده حضانت، شرعاً تربیت کسی است که نمی‌تواند مستقلاً امور مربوط به خود را در آن چه به مصلحت او است اداره کند^[۶۴]. تربیت، حقِ فرزندان است^[۶۵]. والدین باید به فرزندانشان احکام اسلام را بیاموزند همچنین واجبات دینی را که هنگام بلوغ، مکلف به انجام آن‌ ها می‌شوند مانند طهارت و نماز و روزه و همچنین دوری از محرمات و رذائلی که شارع مقدس به انجام آن‌ ها حتی از جانب غیرمکلفین، راضی نیست مانند دزدی و زنا آموزش دهند و به تربیت آن‌ ها به شیوه نیکو و با مهربانی بپردازند و آنان را به سعادت دنیوی و اخروی سوق دهند و فرزندانشان از هرآن‌چه که باعث انحراف و گمراهی آنان می‌شود حفظ کنند و به‌عبارت دیگر به تربیت طفل بپردازند و اموری را که برای مصلحت طفل، ضرورری است به او آموزش دهند. پدر و مادر می‌توانند با تربیت صحیح طفل، او را به توحید و معرفت رهنمون ساخته و موجب سعادتمندی او شوند و یا با تربیت نادرست موجب ضلالت و بدبختی او شوند؛ ‌بنابرین‏ مسئولیت والدین درقبال تربیت فرزندانشان بسیار عظیم و جدی است^[۶۶].

۲ – دیدگاه قانونی

قانون‌گذار در ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی، تربیت را از وظایف پدر و مادر دانسته و همچنین آن را از عناصر حضانت می‌داند. واژه تربیت به پرورش و فراهم کردن زمینه رشد استعدادهای انسانی دلالت می‌کند^[۶۷]. هدایت کودک در شناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله تحصیل و مانند این‌ها در شمار تکالیف مربوط به تربیت کودک است^[۶۸].

تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی و اخلاق متناسب با محیط خانوادگی او و همچنین کوشش در فرا گرفتن علم یا صنعت یا حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی خانوادگی که بعداً بتواند به وسیله به دست آوردن عایدات کافی زندگانی خود را به رفاه بگذراند^[۶۹]. این است که ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی می‌گوید :« ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند ».

۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، در بحث حضانت از « تربیت » نام نبرده اما با توجه ‌به این‌که به‌موجب ماده ۱۲ این قانون، دادگاه با توجه به وضع اخلاقی ابوین، مسئول حضانت را مشخص می‌کند باید گفت که در این قانون نیز به وضع رو حی و اخلاقی کودک توجه شده و ‌بر اساس ماده ۱۳ چنانچه وضعیت طفل از لحاظ اخلاقی در معرض خطر قرار گیرد، حضانت را به شخص دیگری محول می‌کند.

در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، در بحث حضانت در فصل پنجم در کنار واژه حضانت از نگهداری اطفال نام برده‌ و در سایر مواد نیز همین رویه را پیش گرفته ‌است و به نظر می‌رسد که تربیت طفل مورد توجه قانون‌گذار واقع نشده. اما قانون حمایت از خانواده به مصالح و منافع فرزندان توجه ویژه‌این نموده و علاوه‌بر آن با اندکی دقت متوجه می‌شویم که در فصل هفتم که مقررات کیفری را بیان نموده به بحث تربیت نیز توجه کرده ‌است. قانون‌گذار در ماده ۵۰، مجازات ازدواجی را که برخلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی صورت گرفته بیان نموده و در تبصره این ماده، مسئول حضانت را عهده‌دار تکالیف نگهداری، مراقبت و تربیت طفل دانسته ‌است.

پ – رضاع

۱ – دیدگاه فقهی

رضاع به‌معنی شیر دادن است و نهایت مدت آن، دو سال کامل^[۷۰] و کمترین زمان آن بیست و یک ماه می‌باشد^[۷۱]. و لِبَأ نیز به اولین شیر هنگام تولد طفل^[۷۲] یا تا سه روز پس از تولد^[۷۳] گفته می‌شود. اکثر فقهای شیعه معتقدند که مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد^[۷۴] مگر هنگامی که مرضعه ای جز مادر طفل یافت نشود و یا پدر کودک از اجیر کردن مرضعه، ناتوان باشد که در این ‌صورت شیر دادن به کودک بر مادر واجب می شود^[۷۵]. از نظر امام خمینی شیر دادن به کودک چه به صورت مجانی و چه با اجرت بر مادر واجب نیست و این حکم درصورتی هم که مرضعه‌ دیگری جز مادر یافت نشود اما از راه‌های دیگر که ضرری برای کودک ندارد بتوان او را حفظ و نگهداری کرد، جاری است^[۷۶].

اما همان طور که قبلاً بیان گردید اشکال فوق بدون مبنا و با قواعد حقوقی ما سازگار نیست؛ چراکه گفته شد قانون مدنی از عقود اذنی به عقد تعبیر نموده و دو رکن ایجاب و قبول در تحقق آن نقش دارد و اینکه با بررسی هر کدام از آن ها به خوبی می توان نقش تعهد را در وجود آمدن این عقود دانست و درست نیست که این عقود را فاقد تعهد بدانیم. به بیان دیگر، در عالم حقوق هیچ تعهدی وجود ندارد که متعهد ملزم به وفای به آن نباشد. در نتیجه از این لحاظ استناد به بنای عقلا مورد خدشه به نظر می‌رسد .

۳-۲-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

سؤالی که ایجاد می شود این است که آیا بنای عقلا در اثبات اصل لزوم در ایقاعات هم مراعات و جاری است ؟

در پاسخ ‌به این سؤال باید گفت که اولاً : روش عقلا چنان که فقها به آن استناد جسته اند، به گونه ای است که آن ها در وجود عقد و پیمان که دو طرف در آن نقش اساسی دارند مطرح نموده اند. در این صورت، خردمندان منحل کردن آن را بدون توافق صحیح نمی دانند؛ لذا قبلاً در بحث اعمال حقوقی آموختیم، دانستیم که اعمال حقوقی یا به شکل عقد است یا ایقاع. در واقع ایقاع که عمل حقوقی یک طرفه است و نیازی به قبول و به تبع آن نیازی به توافق ندارد؛ روش عقلا چگونه می‌تواند مبنای لزوم ایقاعات را اثبات نماید. در این نوع عمل حقوقی توافق نقشی ایفاء نمی نماید که تخلف از آن را، عقلا و خردمندان نادرست پندارند. پس، توجیه لزوم ایقاعات با استناد به بنای عقلا صحیح به نظر نمی رسد.

ثانیاًً : برای شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاع باید در هر مورد چگونگی انشاء را، با طبیعت عمل حقوقی انشاء شده بررسی و تبیین نمود. به بیان دیگر التزام ناشی از ایقاع فراتر از مفاد آن نمی رود. پس بنای عقلا و خردمندان، چگونه می‌تواند اوصاف و مفاد هر ایقاع را به یک حکم بیان کند و در صورت سکوت و تردید در امکان انحلال و از بین رفتن یا لزوم آن به ضابطه یا اصل تکیه کند. مگر اینکه گفته شود در هر ایقاع بنای خردمندان را در چگونگی تشکیل و ایجاد اثر حقوقی، شناسایی و بر مبنای آن، لزوم و جواز هر کدام را تبیین کنیم. که اگر این باشد نمی تواند به عنوان اصل بر ایقاعات حکومت کند .

در نتیجه، حداکثر چیزی که از بنای عقلا استنباط می شود ضرورت اجرای تعهدات ناشی از عقد و ایقاع است. خواه عقد یا ایقاع مذبور لازم باشد یا جایز. پس داوری بر مبنای لزوم و جواز در عقود و ایقاعات را باید طبق مفاد هر یک که شارع بنابر دلایل و نصوص خاص بر عقد و ایقاع تبیین نموده پرداخت.

۳-۲-۲- دلیل فقاهتی اصل لزوم

گاهی اشیاء و یا افعال نه به عنوان واقعی خود، بلکه به عنوان شیء یا فعل مجهول الحکم، متعلق احکام و به اصطلاح موضوع حکم قرار می گیرند. برای مثال : هرگاه ندانیم چیزی به واقع پاک است یا نجس، یا عملی جایز است یا ممنوع، آن شیء و یا آن عمل نه به عنوان واقعی خود بلکه به آن سبب که مجهول الحکم هستند، موضوع احکام طهارت و رخصت قرار می گیرند .

فرض کنید اگر در منابع شرعی ندانیم الکل صنعتی نجس است یا پاک، به موجب ضابطه طهارت این موضوع محکوم به طهارت است. ملاحظه می شود در این مورد، الکل صنعتی به عنوان الکل صنعتی، موضوع طهارت قرار نگرفته بلکه به عنوان اشیاء مجهول الحکم متعلق حکم مذبور واقع شده است .

این دسته از احکان را احکام ظاهری و دلیل اثبات کننده آن ها را دلیل فقاهتی می‌گویند. دلایل فقاهتی یا اصول عملیه چهار قِسم است : (اصل برائت، اصل تخییر، اصل احتیاط، اصل استصحاب) که هر یک از آن ها ‌در مورد خاصی اجرا می شود.

دلیل دیگری که برای اثبات لزوم قراردادها آورده شده (استصحاب) است. قبل از بیان نحوه استدلال ‌به این دلیل، باید توجه نمود که اولاً : زمانی نوبت به استناد استصحاب برای لزوم عقود می‌رسد که ادله پیشین یعنی دلایل اجتهادی که قبلاً بیان گردید را نپذیریم. لذا بر فرض که پذیرفته شود، استناد به استصحاب تنها یک بحث علمی است و نمی تواند مؤثر باشد. ثانیاًً : صورت مسأله ما در اینجا این است که جایی که نمی دانیم (عقدی یا ایقاعی) لازم است یا جایز، آیا می‌توانیم با استصحاب آن را لازم بدانیم یا خیر ؟

حال نحوه استدلال فقها را در اثبات اصل لزوم بیان می نماییم .

۳-۲-۲-۱- استصحاب

هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شد، چنانچه در امکان انحلال یا عدم انحلال آن و به عبارت دیگر در جواز و لزومش تردید کنیم، مادام که دلیلی قوی اقامه نشود، بقا و استمرار رابطهِ منعقد شده، استصحاب خواهد شد. به دیگر سخن، اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن نماید و دلیل روشنی مبنی بر امکان یا عدم امکان فسخ وجود نداشته باشد، این شبهه ایجاد می شود که آیا قرارداد در اثر فسخ منحل شده است یا خیر؛ از آنجایی که شک مذبور واجد حالت سابقه می‌باشد، اصل استصحاب جاری می شود. در نتیجه یقین سابق که همانا وجود عقد و آثار حقوقی آن است بر شک لاحق چیره می شود و فسخ بلا اثر می‌گردد. لذا حکم به لزوم عقد داده می شود.

۳-۲-۲-۱-۱- نقد و ایراد اول

اگرچه به موجب استصحاب می توان به عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد، بعد از فسخ حکم کرد، اما این امر عنوان خاصی از عقود لازم را برای عقد اثبات نمی کند. به بیان دیگر، اگرچه استصحاب فوائد و آثار لزوم، یعنی عدم تأثیر فسخ و در نتیجه عدم رفع اثر عقد را به اثبات می رساند ولی عقد را به عنوان خاصی از عقود لازم متصف نمی کند و نمی توان گفت که عقد مذبور از نظر شرع از مصادیق فلان عقد لازم است .

پس حداکثر چیزی که از استصحاب نتیجه می شود بقای عقد و آثار حقوقی آن است و اینکه قرارداد مذبور، مصداق کدام عقد لازم است از لوازم عقلی بقای اثر عقد می‌باشد که از حدود توان اثباتی استصحاب بیرون است و در اصطلاح فقها به آن « اصل مثبت »^[۲۲] گفته می شود. (محقق داماد،۱۳۹۲،۱۶۹)

توضیح اینکه بعد از انشای فسخ از سوی یکی از طرفین، مقتضای استصحاب، عدم تأثیر فسخ و استمرار اثر عقد است. در نتیجه قرارداد مذبور به حیات حقوقی خود ادامه می‌دهد و این همان لزوم عقد است. زیرا اگر به واقع عقد جایز باشد باید با فسخ اثرش از بین برود و منحل شود. ولی رسیدن ‌به این نتیجه لازمه ای عقلی بقای عقد و آثار آن می‌باشد که از توان اثباتی استصحاب بیرون است. در حالی که اگر این آثار از طریق امارات و ادله اجتهادی به اثبات رسیده بود (نه از طریق استصحاب که یک اصل عملی است) این لازمه واقعی و عقلی ثابت می شد. زیرا اصول عملیه یا دلایل فقاهتی مثبت لوازم عقلی و عادی خود نمی باشند .

۳-۲-۲-۱-۲- نقد و ایراد دوم

در واقع نقد دوم تکمیل کننده و روشن کننده نقد اول می‌باشد که در چند فرض آن را بیان می‌کنیم .

فرض اول – هرگاه عقدی انجام شود و پس از آن میان طرفین در بیع یا هبه بودنش اختلاف حاصل شود، در این مورد اگرچه بنابر استصحاب، عقد قابل فسخ نیست ولی مثبت آنکه عقد انجام شده بیع است و آثار بیع برآن جاری می شود نیز نخواهد بود.