اصل ممنوعیت محاکمه و مجازات ، امروزه به عنوان یکی از اصول دادرسی منصفانه شناخته شده و از

تضمین های بنیادین حقوق متهم و محکوم علیه به شمار می رود. در بیانی خلاصه، مفهوم فراملی اصل مذکور،جلوگیری از تعقیب، محاکمه و مجازات متهم در محاکم کشورهای مختلف به دلیل ارتکاب رفتار مجرمانه واحد (یایک عنوان مجرمانه خاص) است. این اصل ریشه در پذیرش اثر سلبی (منفی) احکام کیفری خارجی دارد و ملهم ازیکی از اهداف مهم حقوق کیفری بین‌المللی، یعنی جلوگیری از مجازات مکرر و مجدد متهم برای عمل مجرمانه واحد است(توجهی –قلجلو۱۳۹۰ صص-۲۴-۴۸)

اصل اعتبار امر قضاوت شده که دستاورد ارزشمند آیین دادرسی مدنی و کیفری نظامهای حقوقی ملی اعم از نوشته و عرفی است در شرایط کنونی می‌تواند تمهید مناسبی در خدمت دادرسی بین‌المللی و به منظور نیل به ثبات حقوقی و در نتیجه استحکام صلح و آرامش درعرصه روابط بین‌المللی باشد. اصل اعتبار امرقضاوت شده در دادرسی و داوری بین‌المللی به خوبی شناخته شده و در دعاوی متعدد مورد استناد قرار گرفته است(علی قاسمی ویکتور بارین چهاربخش ۱۳۹۱ صص۱/۵۰)

امر مختوم کیفری در سطح داخلی به دلیل پیوند دادگاه های مختلف با یک حاکمیت با مشکل خاصی از سوی دولت‌ها مواجه نمی شود؛ برعکس، در صورت وجود یک عنصر خارجی در جرم و ارتباط آن با حاکمیتهای مستقل از یکدیگر، تردید در قبول و رعایت آن در همۀ موارد اِعمال صلاحیت کیفری آغاز می‌گردد. زیرا این امر به معنای اِعلام انصراف از اِعمال صلاحیت کیفری ملی به نفع دادگاه های خارجی است؛ امری که هنوز در عرصۀ معاضدت بین‌المللی در امور کیفری میان دولت‌ها فراگیر نشده است. (خالقی۱۳۸۳- ، ۴۱۳، ۴۳۷)

۴- نوآوری تحقیق

علی رغم تحقیقات انجام شده فوق الذکر: ا چند علت اساسی ما را بر آن داشت تا نگاهی تازه در این پایان نامه ‌به این بحث داشته باشیم:

اول- در مقررات آیین دادرسی کیفری به شرایط تحقق و آثار آن اشاره نشده است. خلاء قانونی، خود به خود، تشتت آرای را به دنبال خواهد داشت و اهمیت دقت نظر و تحلیل همراه با احتیاط آن را نشان می‌دهد؛

دوم- تمایز ذاتی امر مختوم کیفری و مدنی، هنوز مورد عنایت جدی نویسندگان قرار نگرفته و عده ای، به اشتباه، تصور می‌کنند شرایط تحقق و آثار آن ها یکسان است؛

سوم- در عمل، مواردی پیش می‌آید که با مطالعه جامع تحقیقات فعلی، قابل حل و فصل نیست و شمول این قاعده نسبت به دعاوی مذکور دچار تردید می شود.

هر چند برای روشن ساختن اعتبار مختوم در حقوق کیفری، تلاش های قابل توجهی به عمل آمده است (آشوری، ۲۳۱، ۲۳۹، ۱۳۸۳- ؛ خزانی، ۱۰۳، ۱۲۱، ۱۳۷۷ خالقی، ۴۱۳، ۱۳۸۳- ۴۳۷؛ ریاضی، ۱۳۶۱؛ پرالوس، ۱۳۷۷؛ ۱۶۷- ۱۷۸؛ پرادل و کورستنز،۱۳۸۶، ۱۱۷- ۱۲۵( خزایی ۱۳۸۷ ص۵) اما چند علت اساسی ما را بر آن داشت تا نگاهی تازه در این پایان نامه ‌به این بحث داشته باشیم:

اول- در مقررات آیین دادرسی کیفری به شرایط تحقق و آثار آن اشاره نشده است. خلاء قانونی، خود به خود، تشتت آرای را به دنبال خواهد داشت و اهمیت دقت نظر و تحلیل همراه با احتیاط آن را نشان می‌دهد؛

دوم- تمایز ذاتی امر مختوم کیفری و مدنی، هنوز مورد عنایت جدی نویسندگان قرار نگرفته و عده ای، به اشتباه، تصور می‌کنند شرایط تحقق و آثار آن ها یکسان است؛

سوم- در عمل، مواردی پیش می‌آید که با مطالعه جامع تحقیقات فعلی، قابل حل و فصل نیست و شمول این قاعده نسبت به دعاوی مذکور دچار تردید می شود.

۵- اهداف تحقیق

۱: بررسی درباره تطبیق آرای صادره دادگاه های ایران با دادگاه های دیگر کشورها و دیوان کیفری بین‌المللی

۲: بررسی وضعیت مقررات و قوانین موجود و بیان نقاط ضعف و قوت آن ها در ارتباط با امر مختوم کیفری،

۳: ارائه راهکار و پیشنهاد در تصویب قوانین مورد نیاز امر مختوم کیفری،

۴: تبیین همکاری و تعامل قوه قضاییه با قوای دیگر در جهت تدوین و تصویب قوانین روز آمد،

۵: تحلیل نقش و جایگاه نظام قضایی کشورها در استفاده بهینه از امر مختوم کیفری در دادگاه ها،

۶: بررسی عواملی که ضرورت استفاده از فواید امر مختوم کیفری را در نظام قضایی توضیح می‌دهند

۷: بررسی زیان های اجتماعی، سیاسی و اقتصادی که محامه مجدد و مجازات مضاعف برای نظام‌های قضایی و مردم به وجود می آورد،

۸: ارائه راهکار و پیشنهادات کاربردی با توجه به افزایش رو به تزاید مناسبات تجاری الکترونیک و مشکلات رسیدگی به دعاوی احتمالی این نوع معاملات،

۹: چگونگی استفاده از برخی قوانین موجود که توانایی تنظیم امر مختوم کیفری در روابط قضایی و اجتماعی مردم،

۱۰: استفاده از نتیجه تحقیق پایان نامه در دستگاه های قضایی و قانون گذاری کشور.

۶- پرسش های تحقیق

۱) با توجه به اصلاح قانون مجازات اسلامی و نیز آیین دادرسی کیفری آیا شرایط اعمال، جایگاه و اعتبار امر مختومه در قوانین جدید تعدیل یافته است؟

۲) تفاوت‌ها و مشابهت های اعتبار امر مختومه در قوانین موضوعه ایران و اساسنامه کیفری بین‌المللی و سایر اسناد بین‌المللی کدام است ؟

۳- احکام جزایی دادگاه‌های خارجی برای محاکم ملی ایران از چه اعتباری برخوردار است؟

۷- فرضیه های تحقیق

۱) به نظر می‌رسد با اصلاح قانون مجازات اسلامی و نیز آیین دادرسی کیفری شرایط اعمال، جایگاه و اعتبار امر مختومه در قوانین جدید تعدیل یافته است.

۲) با بررسی اولیه به نظر می‌رسد و نظر به نسبی بودن این قاعده ‌به این شرح که حدود اعتبار آن بستگی دارد به اینکه در چه مرحله‌ای از رسیدگی‌های کیفری و در برابر چه مرجعی به آن استناد شود، تفاوت‌ها و مشابهت هایی در خصوص اعتبار امر مختومه در قوانین موضوعه ایران و اساسنامه کیفری بین‌المللی و سایر اسناد بین‌المللی وجود دارد.

۳)به توجه به تقسیم بندی جرایم در قانون مجازات اسلامی به حدود ، دیات ، قضات و جرایم تعزیری صرفا آرای صادره در محاکم بین الملل در خصوص مورد اخیر الذکر اعتبار امر مختومه را دارد

۸-روش شناسی تحقیق:

روش تحقیق با بهره گرفتن از منابع موجود در کتابخانه ها ،مجلات،اسناد و سایت های اینترنتی به روش توصیفی،تحلیلی انجام گرفته است ‌بر مبنای‌ این روش، اقدامات ذیل انجام گرفته است.

۱: مطالعه ظرفیت و پتانسیل حقوقی و قوانین پاره ای از کشورهای دنیا، در جهت ساز گار شدن با تغییرا ت متاثر از افزایش استفاده از امر مختوم کیفری در دادگاه ها،

۲: استفاده از منابع خارجی،

۳: طرح پرسش های مرتبط با موضوع در هر مبحث و پاسخ مقتضی به سوالات طرح شده

۴: مطالعه برخی پایان نامه های دانشگاه های کشور در باره امر مختوم کیفری ،

۶: بررسی متداول ترین دعاوی احتمالی که احتمال بروز محاکمه و مجازات مضاعف در آن امکان دارد

۷:بررسی دلایلی که هرکدام از طرفین دعوا در اثبات ادعای خود یا نفی ادعای دیگری در استفاده از امر مختوم کیفری به کار می‌برد،

۹- ساماندهی تحقیق

۱- شرایط اساسی صحت ایقاع با در نظر گرفتن ماده ۱۹۰ قانون مدنی چیست؟

۲- ضمانت اجرای فقدان شرایط اساسی صحت ایقاع چیست؟

سوالات فرعی:

۱- قلمرو اعتبار قصد و رضا در ایقاع به چه صورت است؟

۲- قلمرو اعتبار اهلیت در ایقاع به چه صورت است؟

۳- قلمرو اعتبار معین موضوع در ایقاع به چه صورت است ؟

۴- قلمرو اعتبار مشروعیت جهت در ایقاع به چه صورت است؟

ج- فرضیه‌ها :

۱-آن چه که با استقراء از قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و با در نظر گرفتن قواعد حقوقی و اخلاقی به دست می‌آید این است که تمام شرایط صحت معامله در ایقاع اعتبار دارد و باید رعایت شود .

۲- ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع جز در موارد استثنایی همان ضمانت اجراهای مقرر برای معامله است .

فرضیه های فرعی

۱- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات ‌به این نتیجه می‌رسیم که وجود قصد و رضا در ایقاع لازم است.

۲-با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات ‌به این نتیجه می‌رسیم که برای اعتبار ایقاع شخص موقع باید دارای اهلیت باشد.

۳- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات ‌به این نتیجه می‌رسیم که معین بودن موضوع ایقاع ضروری است.

۴- آنچه که با در نظر گرفتن قواعد و مبانی حقوق و اخلاقی و توجه به نظم عمومی به دست می‌آید این است که ایقاع باید دارای جهتی مشروع باشد.

د- روش تحقیق : روش توصیف تحلیلی است .

هـ – روش گردآوری اطلاعات : روش کتابخانه ای از طریق فیش برداری از کتب، اسناد و مقالات می‌باشد.

و- پیشینه تحقیق : با توجه به بررسی های صورت گرفته به نظر می‌رسد در رابطه با این موضوع تحقیق جامع و مانعی صورت نگرفته باشد، به واقع می توان گفت بغیر از دکتر امیرناصر کاتوزیان که آن هم به طور مختصر در کتاب ایقاع و اعمال حقوقی دوره مقدماتی ‌به این امر پرداخته ، در منابع فارسی حقوق ایران کسی تا بحال متعرض این بحث نشده است.

ز- ضرورت تحقیق : با توجه ‌به این که ، ایقاع یکی از اعمال حقوقی پرکاربرد است و در زندگی اجتماعی دارای اهمیت زیادی می‌باشد شرایط صحت آن تعیین نشده است ، ضرورت این امر احساسمی شود که شرایط صحت آن تعیین شود.

ح- اهداف تحقیق : هدف از این کوشش این است که این تحقیق ، یک طرح و پیشنهاد برای قوه مقننه باشد تا با بهره گرفتن از این تحقیق بتواند به صورت بهتری شرایط صحت ایقاع را تعیین نماید .

ط- ساختار تحقیق : این پایان نامه در سه فصل تهیه شده، که فصل اول آن به کلیات پرداختهو بیشتر سعی در تبیین مفهوم ایقاع و قواعد کلی آن شده است وفصل دوم آن در تبیین این امر تلاش می‌کند که آیا شرایط صحت معامله در ایقاع هم معتبر هست؟ که این موضوع در چهار مبحث مورد بررسی قرار گرفته و پاسخ داده شد است و نهایتاًٌ فصل سوم در پنج مبحث به تبیین ضمانت اجرای فقدان شرایط صحت معامله در ایقاع پرداخته است .

فصل اول

کلیات

مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع

ایقاع در لغت عرب به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است^[۱] . در رابطه با معنی اصطلاحی ایقاع از حقوق ‌دانان تعاریف به نسبت یکسان موجود است که در اینجا هر کدام یک از این تعاریف را بیان کرده و سپس با توجه ‌به این تعاریف مفهوم واحدی را از آن ها استخراج می‌کنیم .

در یک تعریف این گونه بیان شده است که در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است . در معنیمصدری ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود و در معنی اسم مفعولی ایقاع عبارت است از ماهیت حقوقی یک طرفه که در قانون پیش‌بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می‌کند . مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشاء و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می‌آید^[۲]. یااستاددیگر بیان کرده که یک عمل حقوقی یک جانبه است و برای وقوع آن قصد و رضای یک طرف کافی است مانند طلاق که در حقوق ایران یک عمل حقوقی یک جانبه و ایقاع به شمار می‌آید زیرا اگرچه توافق زوجین می‌تواند انگیزه و مبنای طلاق باشد ولیخود طلاق عملی است که در آخرین مرحله بعد از صدور گواهی عدم امکان سازش ، زوج یا نماینده او واقع می‌سازد و اراده زن در این مرحله برای تحقق طلاق شرط نیست^[۳].

استاد دیگری ‌در مورد ماهیت ایقاع این گونه بیان می‌کند که قانون گذار ما تعریفی از ایقاع نکرده است .

در خصوص شرع نیز تعریفی از ایقاع نشده است . فقهاء نیز تعریف مختلف از ایقاع کرده‌اند که غالباً مبهم است و محل اشکال هم است . در اصطلاح ۷۸۹ کتاب ترمینولوژی حقوق سابقاً ایقاع را چنین تعریف کرده بودیم « عملی است قضایی و یک جانبه که به صرف قصد انشاء یک طرف ، منشاء اثر حقوقی شود بدونه این که تأثیر قصد مذکور ضرری به دیگری برساند مگر در موارد مصرح در قانون مانند أخذ به شفعه و طلاق^[۴]۱٫

از تعاریف دیگر موجود از ایقاع تعریف مذکور است که : انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود^[۵]۲٫

یا استاد دیگر بیان کرده که ایقاع عمل حقوقی است که در اثر یک اراده حاصل می شود ، در ایقاع یک شخص تصمیممی گیرد و توافق لازم نیست . طلاق از جمله ایقاعات است . اراده زن را لازم ندارد ، ابراء دین و فسخ قرارداد از انواع ایقاعات اند در ابراء کافی است که داین مدیون را از دین بری نماید و رضایت مدیون لازم نیست^[۶].

حال در این بین با توجه به تعاریف موجود که ازایقاع وجود داشت می توان ارکانی را برای یک ایقاع درنظر گرفت :

۱-قصد یک طرفی که منشاء اثر حقوقی باشد . در این عنصر نمی توان تردید کرد . مهم ترین معیار تمییز عقد از ایقاع همین مورد ا ست زیرا در عقد دو قصد متقابل باید وجود داشته باشد حال آن که در ایقاع قصدهای متقابل ضرورت ندارد .

۲- قصد مذکور باید به صورت قصد انشاء باشد ‌بنابرین‏ اقرار ، شهادت یا طرح دعوا که با قصد یک طرف محقق می شود چون فاقد قصد انشاء هستند ایقاع نیستند در واقع این امور اخبار هستند نه انشاء .

۳- اهلیت ایقاع کننده : ایقاع کننده باید دارای اهلیت باشد چنان که در ماده ۲۶۹ ق . م می بینیم بیان می‌دارد : وفاء به عهد وقتی محقق می شود که متعهد چیزی را که می‌دهد مالک یا مأدون از طرف مالک باشد و شخصاً هم اهلیت داشته باشد حال می‌دانیم که وفای به عهد از ایقاعات است . ‌بنابرین‏ این ماده در ایقاع خصوصیتی ندارد و هر ایقاعی این عنصر را باید داشته باشد^[۷]۱ پس مشخص می شود که ایقاع یک عمل ارادی یک جانبه است که عاملآن باید قصد انشاء داشته باشد و برای این عمل اهلیت لازم را نیز دارا باشد.

گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع

۲ ـ تسلیم کالا.

۳ ـ تسلیم اسناد مربوط به کالا.

۴ ـ مطابقت کالا.

۵ ـ مصونیت کالا از ادعای ثالث.

قانون مدنی ایران در ماده ۳۶۲ که درصدد بیان آثار بیع است، از میان تعهدات بایع که در کنوانسیون بدان اشاره شده است تنها در بند ۳، «تسلیم مبیع» را بیان می‌کند.

بند اول: انتقال مالکیت کالا

یکی از تعهداتی که کنوانسیون در ماده ۳۰ بر عهده بایع قرار می‌دهد‍، انتقال مالکیت کالا است. علت وضع چنین مقرره‌ای در زمره تکالیف بایع آن است که با مسئله انتقال مالکیت کالا به خریدار در نظام‌های مختلف حقوقی بر‌خورد‌های متفاوتی شده است. در برخی نظام‌های حقوقی انعقاد قرار‌داد موجب انتقال مالکیت می‌شود و در بعضی دیگر، صرف انعقاد قرار‌داد برای انتقال مالکیت کافی نیست؛ به عنوان مثال در حقوق ایالات متحده مالکیت، زمانی منتقل می‌شود که قرار‌داد، تاریخ آن را معین کند و در غیر این صورت، زمانی که بایع کالا را تحویل مشتری نماید.^[۲۳۵] در نظام کامن لا مالکیت در عین معین با انعقاد قرار‌داد و در کلی فی‌الذمه در زمان تعیین مصداق انتقال می‌یابد. در حقوق ایران مطابق نظر مشهور، انتقال مالکیت مبیع در لحظه انعقاد قرارداد صورت می‌گیرد خواه مبیع معین‌، کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد. اصلی که به طور جامع پذیرفته شده، این است که مالکیت به موجب قوانین محل وقو‌ع کالا منتقل می‌گردد (Lex situs).^[236]

بند دوم: تسلیم کالا

یکی از تعهداتی که در عقد بیع، فروشنده مکلف به انجام آن است، تسلیم مبیع به مشتری است. در واقع مادامی که مبیع به خریدار تحویل نگردیده نمی‌توان بیع را تمام‌ شده تلقی کرد. چرا که علاوه بر آثاری که بر عنصر«تسلیم» در عقد بیع مترتب می‌گردد، چه بسا تحولاتی که قبل از آن روی دهد و سر‌نوشت بیع را دگرگون نماید. به همین منظور تسلیم کالا به مشتری از جمله تعهدات بایع است.^[۲۳۷]

لیکن با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می‌باشد، کنوانسیون تعریفی از آن نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده اند که، تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده ۳۱ کنوانسیون^[۲۳۸] بر می‌آید که تسلیم عبارت از دادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار اوست.

بند سوم: محل تسلیم

در خصوص تسلیم کالا کنوانسیون^[۲۳۹] بیان می‌دارد: «در صورتی که بایع مکلف به تسلیم کالا در محل معین دیگری نباشد، تعهد او به تسلیم، ‌به شرح ذیل است:

الف) چنانچه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد، تعهد به تسلیم عبارت است از تحویل کالا به اولین مؤسسه حمل و نقل جهت ارسال به مشتری،

ب) در مواردی که مشمول قسمت (الف) نباشد، چنانچه قرارداد راجع به کالای معین با کالای کلی از انبار معین با کالای کلی که باید ساخته یا تولید شود، بوده و طرفین نیز در زمان انعقاد قرارداد اطلاع ‌داشته‌اند که کالا در محل معینی قرار دارد یا باید در محل معینی تولید یا ساخته شود، تعهد به تسلیم عبارت است از قرار دادن کالا در اختیار مشتری در همان محل معین،

ج) در سایر موارد، تعهد به تسلیم عبارت است از اینکه بایع کالا را در محلی که در زمان انعقاد قرارداد محل تجارت او بوده، در اختیار مشتری قرار دهد».

بند چهارم: زمان تسلیم

در خصوص زمان تسلیم، کنوانسیون در ماده ۳۳ بیان می‌دارد: «بایع مکلف است در مواعد زیر کالا را تسلیم نماید:

الف) چنانچه در قرارداد تاریخی تعیین شده، یا ‌بر اساس آن تاریخی قابل تعیین باشد، در همان تاریخ،

ب) چنانچه در قرارداد، مدتی معین شده یا ‌بر اساس آن مدتی قابل تعیین باشد، ظرف مدت مذبور مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از این باشد که تعیین تاریخ مشخص در خلال مدت مذبور با مشتری است

یا ج) در سایر موارد، ظرف مدت معقولی پس از انعقاد قرارداد».

بند پنجم: تسلیم اسناد مربوط به کالا

یکی دیگر از تعهداتی که کنوانسیون مطابق ماده ۳۰، انجام آن را بر عهده بایع نهاده است، تسلیم هر گونه مدرک مربوط به کالا می‌باشد و ماده ۳۴ کنوانسیون که ناظر ‌به این تعهد فروشنده می‌باشد مقرر می‌دارد: «چنانچه بایع مکلف به تحویل مدارک مربوط به کالا باشد، باید آن ها را در زمان و مکان و نیز به شکلی که در قرارداد مقرر شده است تحویل نماید».

بند ششم: مطابقت کالا

یکی دیگر از تعهداتی که کنوانسیون طی ماده ۳۵ بر عهده بایع قرار می‌دهد، مطابقت کالا با قرارداد است. این ماده بعد از این‌که صراحتاً بایع را مکلف به تسلیم کالا مطابق اوصاف مقرر در قرارداد می‌کند، در ادامه به رغم قرارداد مواردی را که کالا منطبق و تعهد بایع را انجام شده تلقی می‌گردد، بیان می‌دارد. ما این بحث را تحت دو عنوان «مطابقت قراردادی» و«مطابقت حکمی» مورد بررسی قرار خواهیم داد:

الف: مطابقت قراردادی

بند یک ماده ۳۵ کنوانسیون مقرر می‌دارد: «بایع باید کالایی را تسلیم نماید که دارای مقدار، کیفیت (جنس) و وصف مقرر در قرارداد باشد و نیز به همان ترتیبی که در قرارداد مقرر شده است بسته‌بندی یا ظرف بندی گردیده باشد».

ب: مطابقت حکمی

این قسمت از ماده قبل از بیان مواردی که مطابق کنوانسیون کالا منطبق تلقی می‌گردد موردی را بیان می‌دارد که طی آن کالا مطابق با قرارداد تحویل نشده است ولی طرفین با تراضی یکدیگر آن را منطبق تلقی می‌کنند. ‌بنابرین‏ ابتدا ‌به این مسئله میپردازیم. ابتدای بند دوم ماده ۳۵ کنوانسیون مقرر می‌دارد: «جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند کالا منطبق با قرارداد محسوب نمی‌شود». ماده ۳۵ در ادامه مواردی را بیان می‌کند که کالا منطبق با قرارداد نیست و توافقی هم در این خصوص صورت نگرفته است اما قانون بنا به جهاتی کالا را منطبق با قرارداد محسوب می‌کند. این موارد را ما زیر عنوان «مطابقت حکمی» کالا با قرارداد (در حکم مطابقت با قرارداد) نام‌گذاری نموده ایم.

بند الف ماده ۳۵ مقرر می‌دارد: کالا «متناسب با مقاصدی باشد که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مذبور مورد استفاده قرار می‌گیرند» و در بند ب کالا «متناسب با هر نوع مقصود خاصی باشد که به نحو صریح یا ضمنی در زمان قرارداد به آگاهی بایع رسیده است، مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از این باشد که مشتری به مهارت و تشخیص بایع اعتماد نکرده یا اعتماد او به مهارت و تشخیص بایع، غیرمعقول بوده است» بند‌های ”الف“ و ”ب“ این ماده فرضی را بیان می‌کند که کالا منطبق با شرایط مقرر در قرارداد نیست بلکه مطابق با مقاصدی است که عرفاً خریداران برای آن مقاصد آن کالا را خریداری می‌نمایند و یا منطبق با مقصود خاص مشتری باشد که به هر نحوی بایع از آن اطلاع حاصل نموده است، در این صورت مشتری حق ندارد تعهد را انجام نشده تلقی و از قبول کالا استنکاف ورزد. بند ”ج“ ماده ۳۵ موردی را بیان می ‌دارد که کالا «واجد اوصاف کالایی باشد که بایع به عنوان مسطوره یا نمونه به مشتری ارائه نموده است».

بند هفتم: مصونیت کالا از ادعای ثالث

ب)خدمات (گردشگری، طبیعت گردی، چشمه های آب گرم لجن درمانی، آبزی پروری، آموزش، تحقیقات و پژوهش، میراث فرهنگی)

ج) فراورده ها (صید آرتمیا، برداشت نمک، چرای دام های اهلی و گاومیش، شکار پرندگان آبزی، ماهیگیری، منبع گیاهان داردیی) [۱۰].

این تالاب ها دارای دو نوع اکوسیستم آبی و خشکی بوده که اکوسیستم آبی آن شامل آب شور دریاچه و اراضی باتلاقی حاشیه آن است. دریاچه ارومیه یکی از بزرگترین زیستگاه های طبیعی آرتمیا در دنیا‌ است. «آرتمیا اورمیانا» تنها موجود زنده تک سلولی سازگار با دریاچه شور ارومیه است که هم غذای مناسبی برای پرندگان مهاجر و بومی این تالاب محسوب می شود و هم دارای ارزش بالای صادراتی است. اکوسیستم خشکی شامل ۱۰۲ جزیره بزرگ و کوچک می‌باشد که هر یک تأمین کننده بخشی از نیازهای حیاتی دریاچه به شمار می رود. این دریاچه از مهمترین مکان های پذیرایی پرندگان مهاجر می‌باشد. از پرندگان تاکنون ۱۸۶ گونه متعلق به ۲۲ خانواده بومی و مهاجر در این دریاچه شناسایی شده اند که این تنوع زیستی در یک محدوده در جهان کم نظیر است. دریاچه ارومیه در سطح بین‌المللی و ملی یک زیست بوم بسیار با ارزش و با اهمیت است که تأمین کننده تنوع زیستی غنی، ارزش های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در سطح حوزه است. ‌بر اساس اطلاعات موجود در وب سایت کنوانسیون رامسر، هم اکنون تالاب های ۲۹ کشور جهان در فهرست مونترو قرار گرفته اند که ایران با داشتن شش تالاب بعد از یونان (با هفت تالاب) رتبه دوم تالاب های در معرض خطر را دارد. اگرچه مطالعات مدیریت جامع دریاچه ارومیه نشان می‌دهد که دریاچه ارومیه تا کمتر از ۲۰ سال آینده با بحران شدیدی مواجه خواهد شد و هم اکنون ۹ جزیره بزرگ این زیست بوم به صورت کامل به خشکی متصل شده و ادامه این روند حیات منطقه را به خطر خواهد انداخت، ولی دریاچه ارومیه فعلاً در فهرست مونترو قرار نگرفته است. در بین تهدیدات درونی و بیرونی، استفاده ناپایدار از تالاب ها بدون توجه به توانایی تالاب در رفع آثار نامطلوب ناشی از فعالیت های بشری، تهدید اصلی برای حیات تالاب هاست [۷]. بنا به گزارش برنامه ریزی مدیریت جامع دریاچه ارومیه، این دریاچه که با دو دسته تهدیدات درونی و بیرونی مواجه است، در ظرف یک دهه گذشته، افزایش طرح های توسعه و بهره برداری از آب و احداث بزرگراه شهید کلانتری، شرایط هیدرودینامیک و اکولوژیکی دریاچه را تحت تأثیر قرار داده است [۱۰]. احداث بزرگراه شهید کلانتری باعث ایجاد اخلال در هیدرودینامیک دریاچه و ایجاد اخلال برای حیات وحش شده است و از تهدیدات درونی (داخل تالاب) محسوب می شود. همچنین بهره برداری از جریان رودخانه ها از طریق سدها و شبکه های وابسته باعث کاهش جریان آب ورودی شده و جزو تهدیدات بیرونی (خارج تالاب) قلمداد می شود.

۱-۱-۴-۳- دریای خزر

دکترین «دریای بسته» به معنای آبهایی که فقط دول ساحلی در آن از حقوق و تکالیفی برخوردار باشد، در قرن ۱۹ توسط روسیه تزاری مطرح شد. طرح چنین نظریه ای با انگیزه حفظ امنیت و ثبات مناطق دریای مجاور این دولت مثل آزوف و سیاه بود تا از این راه از ورود کشتی های جنگی سایر دول جلوگیری شود. در سال ۱۹۵۶ حقوق ‌دانان روسی در کتاب راهنمای حقوق بین الملل دریایی، دریاها را به سه قسمت تقسیم کردند:

دسته اول: دریاهایی که هیچ ارتباط با دریاهای دیگر ندارند و توسط دو یا چند کشور احاطه شده اند مانند دریای خزر.

دسته دوم: دریاهایی که به وسیله یک یا چند تنگه باریک به سایر دریاها متصل می‌شوند و توسط تعدادی از کشورها احاطه شده اند و از یک کنوانسیون بین‌المللی تبعیت می‌کنند، مانند بالتیک.

دسته سوم: دریاهایی که تابع هیچ کنوانسیون بین‌المللی نیستند و در عین حال بین دو یا چند کشور محصور هستند، مانند دریای اخشسک و ژاپن.

دریای خزر را باید در حقیقت جزو دریاچه ها قلمداد کرد، چرا که این دریا از لحاظ حقوق بین الملل جزو آبهای بسته به شمار می رود. این دریاچه فقط به وسیله کانال های ایجاد شده از طریق رود ولگا به دریای سیاه متصل است و فاقد آبراه طبیعی به دریاهای آزاد یا آبهای باز می‌باشد [۱۱]. از نظر کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها، خزر جزو آبهای بسته محسوب می شود. همچنین دریاهایی که تشکیل دهنده تمام یا بخش عمده ای از دریای سرزمینی یا منطقه انحصاری اقتصادی یک یا چند دولت باشند، جزو دریاهای نیمه بسته یا بسته قلمداد می‌شوند. از این امر چنین مستفاد می شود که چون دریای خزر آبراه طبیعی (هرچند خیلی کم عرض و باریک) است که به هیچ یک از آبهای دیگر جهان راه ندارد، در زمره دریاها قرار نمی گیرد و چیزی فراتر از یک دریاچه وسیع و بزرگ نیست. فقط به دلیل وسعت و اینکه بزرگترین دریاچه جهان است، نام دریا بر آن گذاشته شده است. از آنجا که این دریاچه دارای راه ارتباطی طبیعی با اقیانوس های جهان نیست، یک حوضچه بسته است و موازین حقوق بین الملل دریاها از جمله مقررات مربوط به دریای سرزمینی، منطقه نظارت، منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره در خصوص آن قابل اجرا نمی باشد و به طور کلی چون مسائل مربوط ‌به این دریاچه در کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها مطرح نشده است و در زمان تهیه پیش نویس این کنوانسیون وضعیت حقوقی این دریاچه که امروزه پنج دولت همجوار آن هستند، اصولاً جزو مسائل مطروحه نبوده است، نمی توان آن را تحت شمول مقررات کنوانسیون دانست. در خصوص اثرات حقوقی دریا یا دریاچه بودن خزر باید بیان داشت که اگر دریای خزر را در گروه دریاها قلمداد کنیم، آنگاه مقررات کنوانسیون ۱۹۸۲ ملل متحد راجع به حقوق دریا، در خصوص آن قابل اعمال خواهد بود. بر اساس مقررات قابل اعمال این کنوانسیون اگر هر دولت ساحلی از یک دریای سرزمینی (که متجاوز از ۱۲ مایل نباشد) و یک منطقه نظارت (که حداکثر ۲۴ مایل از خط مبدأ می‌تواند باشد)، یک منطقه انحصاری اقتصادی (که متجاوز از ۲۰۰ مایل نباشد) و یک فلات قاره برخوردار خواهد بود، با پذیرش این دیدگاه باید در نظر داشت که حداکثر عرض دریای خزر به ۲۰۰ مایل هم نخواهد رسید. از سوی دیگر پس از قرار گرفتن دریای خزر تحت شمول کنوانسیون مذکور، دست سایر کشورها برای دریانوردی و کشتیرانی در این دریاچه باز خواهد شد و سایر دولت‌ها حق استفاده مشروع از این دریا را خواهند داشت و این امری است خلاف مقررات مندرج در معاهدات ۱۹۲۱ و ۱۹۴۰ منعقده بین ایران و شوروی سابق؛ چرا که بر اساس معاهدات مذکور (تا قبل از فروپاشی شوروی و تأسیس دول جدید) فقط این دو کشور به طور مشاع حق استفاده از این دریاچه را داشته اند. اما اگر دریای خزر را دریاچه بدانیم، در صورت فقدان یک کنوانسیون بین‌المللی در این باره، عرفهای بین‌المللی به عنوان رویه عمومی که به مثابه قانون پذیرفته شده اند، منبع اصلی و اولیۀ ایجاد رژیم حقوقی دریای خزر خواهند بود. منابع آلاینده دریای خزر را می توان به دسته های زیر تقسیم نمود: ۱- آلودگی ناشی از منابع مستقر در خشکی و ۲- منابع آلاینده محیط زیست با منشاء دریایی.

کادوگان و دیامانتوپولوس^[۱۷](۱۹۹۵) با ترکیب مفهوم سازی­های نارور و اسلاتر(۱۹۹۰) و کوهلی و جاورسکی(۱۹۹۰) یک چارچوب جدید از بازارگرایی را با بازمفهوم سازی نموده است.

مفهوم جدید از بازارگرایی در شکل (۲-۲) نشان داده شده است.

مشتری­ گرایی

ایجاد هوشمندی

رقیب­گرایی

مشتری­ گرایی

نشر هوشمندی

رقیب­گرایی

مکانیزم همکاری

مشتری­ گرایی

‌پاسخ‌گویی‌

رقیب­گرایی

شکل (۲-۲) بازمفهوم سازی بازارگرایی( کادوگان و دیامانتوپولوس، ۱۹۹۵، ۴۹)

‌بر اساس مفهوم جدید، بازارگرایی در سازمان شامل رفتارهای هماهنگ ایجاد و نشر هوشمندی و ‌پاسخ‌گویی‌ به هوشمندی بر مبنای نگرش­های مشتری­ گرایی و رقیب­گرایی است(کادوگان و دیامانتوپولوس، ۱۹۹۵).

۲-۲-۱-۲) ­تاریخچه بازارگرایی

بازارگرایی به عنوان یکی از موضوعات اصلی پژوهش در بازاریابی استراتژیک مطرح ‌می‌باشد و در چند دهه اخیر به یک موضوع مورد علاقه محققین تبدیل شده است که این علاقه ‌به این دلیل است که بازارگرایی به عنوان عامل استقرار مفهوم بازاریابی قلمداد می­ شود. سال­های اخیر، سال­های احیا مفهوم علمی بازاریابی و استقرار آن به شمار می­رود و علاقه بسیار زیادی برای توسعه سیستماتیک تئوری بازارگرایی به وجود آمده و دانشمندان بسیاری در جهت عملیاتی کردن مفهوم بازاریابی تلاش کرده ­اند. کوهلی و جاورسکی (۱۹۹۰) بازارگرایی را به عنوان کاربرد و بر پایه تفکر بازاریابی معرفی کرده و معتقدند تبدیل تفکر بازاریابی به عمل باعث ایجاد بازارگرایی می­ شود (دعایی و بختیاری، ۱۳۸۶، ۵۷)

بازارگرایی از دهه ۱۹۸۰ در تحقیقات و مطالعات علمی مرتبط با اقدامات مدیریتی وارد شده است. همچنین از این دهه به بعد پیشرفت قابل ملاحظه­ای در توسعه مفهوم بازارگرایی صورت گرفته و تلاش ­های بسیاری صرف تعریف، مفهوم سازی عملیاتی کردن آن شده است. از جنبه­ های تاریخی بازارگرایی به عنوان مرحله بالندگی سازمانی به عنوان سطحی که انعکاس دهنده بلوغ سازمانی است نیز تعریف شده (دعایی و بختیاری، ۱۳۸۶، ۵۵). در طی دهه ۱۹۹۰ بازارگرایی از میان سایر اصطلاحات مربوط به رشته بازاریابی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و دلیل آن این است که بازارگرایی به عنوان توانایی یک شرکت برای یادگیری درباره مشتریان، رقبا و عوامل محیطی به طور مستمر و در درون بازارهای موجود و بالقوه نیز تعریف شده است. بازارگرایی در بازاریابی و مدیریت نقش مهمی دارد و باعث ایجاد مزیت رقابتی و موفقیت سازمانی می­ شود (شیخیان و همکاران، ۱۳۸۸، ۴). بازارگرایی تلاش­ های کارکنان و بخش­های یک سازمان را به منظور ایجاد ارزش برتر برای مشتریان که منجر به بهبود عملکرد می­ شود متمرکز می­ کند(پانیگیراکس و تئودوریدیس، ۲۰۰۷، ۱۳۹).

برای بیش از چهار دهه استادان و محققین در زمینه بازاریابی حامی قوی این موضوع بودند که داشتن بازارگرایی به عنوان موقعیت استراتژیک در جهت رسیدن به اهداف رضایت و وفاداری مشتریان است. این امر بخصوص در سال­های گذشته به عنوان یک نتیجه از افزایش رقابت بین‌المللی و جهانی شدن که نیاز به بهبود کیفیت خدمت­دهی و ‌پاسخ‌گویی‌ بیشتر به تقاضاهای مشتریان دارد ثابت شده است (بانسال^[۱۸]، ۲۰۰۱، ۶۲).

بازارگرایی فرهنگ سازمانی است که با حداکثر کارایی و اثربخشی، رفتارهای لازم جهت خلق ارزش برتر برای مشتریان و در نتیجه عملکرد برتر مستمر برای کسب وکار را فراهم می­ کند(دیواندری و همکاران، ۱۳۸۷، ۳). بازارگرایی به عنوان مجموعه ­ای از اعتقادات که علایق مشتریان را در رتبه اول می­ گذارد تعریف می­ شود در حالی که ذینفعان دیگر (مانند مالکان، مدیران و کارکنان) را نیز به منظور توسعه دوره طولانی و سودآور شرکت محروم نمی­کند (بورانتا و همکاران^[۱۹]، ۲۰۰۵، ۳۵۲). لی لند (۱۹۹۶) بازارگرایی را ایجاد راهبرد مشتری محور از طریق هماهنگ کردن تلاش­ های بین وظیفه ­ای برای رسیدن به اهداف بلندمدت سازمانی سازمانی می­داند (ابزری و همکاران، ۱۳۸۸، ۳۰). بازارگرایی فرهنگ کسب و کار که از طریق خلق ارزش برتر برای مشتریان برعملکرد سازمانی تاثیر می­ گذارد. از سوی دیگر بازارگرایی به عنوان یک فرهنگ سازمانی که مستلزم قرار دادن رضایت مشتری در مرکز عملیات کسب و کار است، نیز تعریف شده است(دعایی و بختیاری، ۱۳۸۵، ۲).

۲-۲-۱-۳)­ پیشایندهای و پسایندهای بازارگرایی

در طول دهه ۱۹۹۰ دو جریان مطالعاتی در زمینه بازارگرایی وجود داشته است: (۱) بهینه سازی شاخص­ های اندازه ­گیری بازارگرایی و (۲) بررسی پیشایندها و پسایندهای بازارگرایی (سین و همکاران^[۲۰]، ۲۰۰۵). در این قسمت پس از اشاره کلی به پیشانیدها و پسایندهای بازارگرایی، ابتدا پیشانیدهای بازارگرایی را در قالب عوامل محیطی کلان و عمومی و خرد یا صنعت و عوامل داخلی شامل دارایی­ ها (مشهود و نامشهود)، شایستگی­ها و گرایش­ها بررسی می­شوند. سپس پسایندهای بازارگرایی را در قالب دو دسته عوامل کلی ایجاد ارزش و عملکرد کسب و کار مورد بررسی می­دهیم.

آنچه در تعاریف متعدد بازارگرایی مشهود است، این است که وجود یک سری عوامل باعث تقویت بازارگرایی بنگاه می­شوند که پیشانیدهای بازارگرایی نامیده می­شوند و نیز بواسطه بازارگرایی بنگاه یک سری دستاوردهای ارزشی و عملکردی برای بنگاه حاصل می­گردد که با عنوان پسایندهای بازارگرایی شناخته می­شوند.

کوهلی و جاورسکی (۱۹۹۳) پیشانیدهای بازارگرایی را شامل عوامل مدیریت ارشد، پویایی­های بین بخشی و سیستم­های سازمانی معرفی نموده، بازارگرایی را در قالب ابعاد ایجاد هوشمندی بازار، نشر هوشمندی و ‌پاسخ‌گویی‌ به هوشمندی ایجاد شده تبیین کرده، پسایندها را شامل پاسخ مشتری، پاسخ کارکنان و عملکرد کسب و کار بر می­شمارند و در نهایت متغیرهای میانجی طرف عرضه و تقاضا را مؤثر بر رابطه بین بازارگرایی و عملکرد کسب و کار می­دانند. شکل­(۲- ۳) بازارگرایی و رابطه آن با پیشایندها، پسایندها و متغیرهای میانجی را نشان می­­دهد.

پسایندها متغیرهای میانجی بازارگرایی پیشایندها

عوامل مدیریت ارشد

پاسخ مشتری

میانجی­های طرف عرضه

بازارگرایی

پویایی­های بین بخشی

عملکرد کسب و کار

میانجی­های طرف تقاضا

سیستم­های سازمانی