به نظر می‌رسد با توجه به دلایلی که درمباحث گذشته آورده شده و می توان گفت امروزه هسته خانواده کوچکتر ونقش جد پدری کم رنگ تر گردیده است به نظرما اگر تعارضی دراذن پدر وجد پدری باشد دیگر اذن مقدم در این مورد کارایی ندارد ودلیل قانع کننده ای که بتواند اذن جد پدری را در مقابل اذن پدر هر چند مقدم باشد قرار دهد واذن جدپدری را مقدم فرض کرده و قائل به نفوذ آن شد.
در اذن بر دختر باکره در نکاح اذن پدر در تعارض با اذن جد پدری هر چند که اذن پدری بعد از اذن جد پدری باشدنافذ و معتبر است تا اذن جد پدری.
حال از طرفی اگر قائل به اذن مقدم باشیم دشواری درجایی است که دواذن متعارض همزمان صورت پذیرد،چرا که در این فرض عامل زمان نمی تواند در رفع تعارض مؤثر باشد وصلاحیت پدر وجد پدری رو بروی یکدیگر قرارمیگیرد،پس این سوال مطرح می شود که چه باید کرد؟
آیا اعتبار هریک از دوتصرف دراثر تعارض با دیگری ازبین می رودودرنتیجه هیچکدام اعتبار ندارد یا بایستی یکی از آن دورا مقدم داشت؟ودرصورت اخیر تصرف کدامیک مقدم است ؟پدر یاجد پدری؟
درفقه امامیه، این مسئله طرح شده است وسه نظر گوناگون درباره آن اظهار شده است
اول:چون هردو ولایت پذیرفته شده است وهیچکدام رجحانی بر دیگری ندارد،در صورت تعارض باید هردو از اثربیفتد.
دوم:تصرف جد بر پدر مقدم است بدین استحسان که او بر پدر نیز ولایت داشته است سوم:تصرف پدر مقدم است ،بدین اعتبار که نزدیک تر به فرزند است.
حال کدام یک از نظر های ذکر شده قابل قبول است با توجه به نظری که اذن پدررا در هرزمینه چه مقدم چه موخرباشد معتبر می شمارد این مشکل نیز قابل حل می‌باشد داوری عموم درزمان مانظر اخیر رامی پذیرد واذن پدر رامقدم می‌دارد[۱۳]، زیرا پدر بزرگ در افکار عمومی وعرف عضو خانواده نیست و با پدر نمی تواند رقابت کند به این داوری بایداحترام گذارد وپدررا،که درخویشی نزدیک تر به فرزند است وبنا به فرض دلسوزتر،مقدم داشت این ترتیب رابعض ار فقیهان،مانند شهید ثانی دروصیت مسالک درباره اجداد پدری دورتر نیز رعایت کرده‌اند.
در نتیجه اگر قائل به برتر بودن اذن پدر در برخورد با اذن جد پدری باشیم چه از لحاظ اختلاف زمانی (یعنی مقدم وموخربودن اذن)وچه از لحاظ همزمانی دو اذن مسئله بسیار ساده وقابل درک می‌باشد.
مبحث پنجم:اذن پدروجدپدری برباکره صغیره در نکاح
ماده ۱۰۴۱قانون مدنی قبل از حذف آن در مورخه۱۴/۸/۷۰مقرر می داشت که ((نکاح قبل از بلوغ ممنوع است))
تبصره((عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌باشد))( تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰این قانون، سن بلوغ را همان دیدگاه مشهور فقهای امامیه، یعنی نه سال تمام برای دختر و پانزده سال تمام برای پسر اعلام می‌کند
نکته قابل ذکر در مورد ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی ایران، این است که نویسندگان این قانون قبل از انقلاب، به دلیل آگاهی از وجود اختلاف در مورد سن بلوغ، این ماده را به گونه‌ای تدوین کرده بود که به این اختلاف دامن نزند. « نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنوع است.
مع‌ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنائاً معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال، این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند.»
بعد از انقلاب، شورای نگهبان این ماده را بر خلاف شرع تشخیص داد و آن را در سال ۱۳۶۱ اصلاح کرد که تقریباً به شکل ماده فعلی تدوین شد. البته به دلیل نامتناسب بودن این اصلاحات با آداب و رسوم مردم، این ماده بار دیگر در سال ۱۳۸۱ مورد باز بینی و اصلاح قرار گرفت و در آن، سن اهلیت برای ازدواج غیر از سن بلوغی قرارداده شد که تبصره ماده ۱۲۱۰ مقرر کرده بود و در آن، سن اهلیت ازدواج برای پسران پانزده سال تمام شمسی و برای دختران سیزده سال تمام شمسی اعلام شد. همچنین تشخیص مصلحت مولی علیه به دادگاه صالح واگذار شد.
ماده اصلاحی سال ۱۳۸۱ بدین شرح است: « عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵سال شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت، با تشخیص دادگاه صالح، می‌باشد.»
نکته قابل توجه درباره بلوغ، این است که بلوغ در حقوق اسلامی یک مسأله‌ای طبیعی و فیزیولوژیکی است که زمان آن در افراد و مناطق متفاوت، مختلف است[۱۴] و سن یکی از اماره‌های این تغییر فیزیولوژیکی است.
اگر این مبنا پذیرفته شود، تعیین سن بلوغ باید بر اساس غلبه و با توجه به وضع جسمی و آب و هوا و سایر شرایطی اقلیمی حاکم بر اقوام مختلف صورت گیرد و جنبه کلی و قاعده الزامی برای همه اقوام ندارد
می توان گفت که اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره آن هم صغیره باشدقابل برداشت به طریق اولی می‌باشد زیرا با توجه به اینکه اذن در نکاح باکره که به سن بلوغ رسیده وکبیره است به عقیده بعضی حقوق دانان حتی واجب و قطعی است با این معیار دیگر اذن بر صغیره دیگر قابل بحث و گفتگو نیست وهمگان به وجود اذن در باکره صغیره اذعان دارند به عبارتی بهتر به این نتیجه می توان رسید که اذن پدر یا جدپدری در نکاح باکره صغیره مطابق اصول کلی وقواعد عمومی می‌باشد اما اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره کبیره امری استثنایی وخلاف اصول کلی حقوقی می‌باشد زیرا به دلیل حمایت از صغیره که نمی تواند خوب وبد زندگی خود را تشخیص دهد بیشتر نیاز به حمایت دارد آن هم در نکاح که تمام آسایش یا عمر خود را در پی دارد وچه خوب است که در این زمینه اذن پدر یا جد پدری را چتری برای حمایت از وی قرار دهیم وبیشتر جنبه حمایتی برای صغیره قائل شویم بدین دلیل می توان گفت اذن در نکاح صغیره طبق اصول کلی حقوقی ومورد قبول همگان می‌باشد در مقابل با توجه به موارد بحث شده در مورد اذن پدر با جد پدری در نکاح دختر باکره صغیره آزادی عمل بیشترقایل شدو برای باکره کبیره می توان استثنایی وخلاف اصل کلی بودن اذن پدر یا جدپدری را در این مورد برداشت نمود.
حال سؤالی که اینجا مطرح می‌شود، این است، صغیر‌ی که توسط ولی به عقد ازدواج فردی در آمده است، بعد از بلوغ آیا حق خیار فسخ دارد یا خیر؟
مشهور فقهای امامیه با استناد به صحیحه عبدالله بن صلت معتقدند که صغیر بعد از بلوغ حق فسخ نداردعبدالله بن صلت می‌گوید: از امام صادق(ع) ( در باره‌دختر صغیره‌که پدرش، او را به عقد ازدواج در آورده است) سؤال کردم آیا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختیار دارد یا خیر؟
حضرت فرمود: خیر؟
در مورد اولاد ذکور، دیدگاه غیر مشهور در فقه، وجود خیار بعد از بلوغ است؛ زیرا به دلیل اثبات نفقه و مهر دچار زیان و ضرر شده و بر مبنای قاعده لاضرر، آنان مخیرند که این عقد را تنفیذ یا رد کنند. بعضی از فقها با مقایسه اولاد اناث به اولاد ذکور، در عدم خیار فسخ اولاد اناث بعد از بلوغ نیز تردید کرده‌اند؛ زیرا آنان معتقدند که در مورد اناث، ادامه زندگی مشترک بر خلاف میل و رغبت، نوعی ضرر است بنا بر این، با استناد به لاضرر می‌توان برای وی خیار فسخ را اثبات کرد.
|
[پنجشنبه 1401-09-24] [ 10:53:00 ق.ظ ]
|
