در مقابل نارسایی های صوری که مربوط به وجود اشکالاتی در نحوه بیان مطالب و نیز مربوط با نمای ظاهری مقررات می‌باشد، مقصود ما از نارسایی های ماهوی مقرراتی است که هم از نظر فقهی و حقوقی صحیح وضع شده باشند هم دارای جامعیت لازم باشند.

ب: نارسایی ماهوی

از دیدگاه نگارنده دو نوع نارسایی ماهوی مهم در مقررات کتاب قصاص نفس از قانون مجازات اسلامی وجود دارد نارسایی ماهوی ناشی از نحوه عملکرد تقنینی در حقیقت در مواردی است که قانون‌گذار نتوانسته است در قانون گذاری و وضع ماهوی مواد قانونی از نظر فقهی و حقوقی صحیح عمل نماید.

مقصود ما از نارسایی های ماهوی ناشی از فقد قانون نیز اشاره به عدم تحقق عنصر جامعیت مقررات می‌باشد جامعیتی که در این قسمت مورد نظر ما بوده است و عدم تحقق آن در مقررات را نارسایی مهمی در امر قانون گذاری می‌دانیم عبارت است از اینکه مُقنّن جهت حفظ و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که وضعیت چندان روشنی در حقوق موضوعه ما ندارد لازم می بود که نسبت به مواردی که در کتب فقهی نیز اتفاق نظری درباره احکام آن موارد وجود ندارد با جنبه قانونی دادن به یکی از آن نظریات فقهی، در مرحله ی اول موجبات صیانت بیش تر از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها را فراهم آورد و در مرحله دوم مهم تر، از صدور آرای متفاوت نسبت به مسائل و موضوعات یکسان جلوگیری بعمل آورده است. توضیح آنکه در حقوق ما به دلیل وجود اصل ۱۶۷ قانون اساسی که قاضی را مکلف نموده است که در مواردیکه حکم موضوع دعوی را در قوانین مُدّونه نمی یابد به منابع و کتب معتبر فقهی مراجعه نمایند، زمینه قانونی رجوع به کتب فقهی، هم در امور مدنی و هم در امور جزایی در موارد اجمال یا سکوت قانون وجود دارد و طبیعی است در مواردی که از دیدگاه فقهی نیز اتفاق نظر و یا رأی‌ مشهوری در آن موارد وجود ندارد در حقیقت سکوت قانون به منزله جواز صدور آرای متفاوت نیست به مسائل یکسان از مراجع قضایی می‌باشد بدین جهت است که در بررسی اَبواب مختلف کتاب حدود از قانون مجازات اسلامی سعی شده است تا در کنار نارسایی های ناشی از نحوه عملکرد تقنینی، مواردی که سکوت مُقنّن می‌تواند تالی فاسدهای فوق الذکر را پدید آورده ذکر گردد.^[۱]

مبحث دوم: تحولات تاریخی

گفتار نخست: تحولات ناظر به کیفر قصاص در ادوار تاریخی

به اعتقاد بسیاری از جامعه شناسان و حقوق ‌دانان، جرم پدیده ای است که ریشه در اعتقادات، آداب و رسوم و فرهنگ ملت ها دارد و به همین دلیل هر جامعه، قوم و ملتی جرایم مخصوص به خود را دارد و چه بسا عملی را که جامعه ای جرم می‌داند، نزد جامعه دیگر یک عمل عبادی دانسته شود یا به عکس- عمل عبادی یک قوم در نزد اقوام دیگر جرم و گناه محسوب شود، در عین حال بعضی از اعمال آن چنان با مصالح و منافع انسان ها در تضاد و تعارض است که هیچ کس نمی تواند آن اعمال را نادیده بگیرد و آن ها را مجرمانه و بر خلاف حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی نداند. این جرایم را در اصطلاح جرایم طبیعی می‌نامند. قتل و ضرب و جرح از این نوع جرایم به حساب می‌آیند و بنظر می‌رسد اولین حقی را که انسان ها در آغاز زندگی برای خود قائل بودند حفظ حیات و تمامیت جسمانی خویش بوده و چه بسا همین نیاز، انسان ها را به هم نزدیک نموده و موجب تشکیل زندگی جمعی گردیده است.

قتل نفس اولین جرمی است که از دیدگاه قرآن در زمین واقع شده که از خوی تجاوزگری و خود محوری انسان حاکی است و این عمل در همان زمان هم جرم و گناه بوده است.^[۲]

‌بنابرین‏ اگر از ابتدای حیات انسان، قتل و ضرب و جرح به عنوان یک تهدید جدی برای زندگی او به حساب آمده، باید بپذیریم که انسان ها از ابتدا دفاع از خود را یک حق دانسته و در مقابل این تهدید از خود عکس العمل نشان داده است.

صورت طبیعی مورد توجه انسان واقع شده با این تفاوت که این مقابله، هیچ حد و مرزی نداشته است و انسان ها به خود اجازه داده‌اند که در مقابل کوچک ترین تهدید و ضرب و جرح، به شدیدترین تهاجمات دست بزنند و در مقابل کشته شدن یک نفره کشتارهای دسته جمعی و قبیله ای را که احیاناً سال ها به طول می انجامیده است انجام دهند.

بدین ترتیب، همان گونه که طبیعت انسان^[۳] و سرگذشت او حکایت از حس برتری طلبی و خود محوری او دارد: به گونه ای که حاضر می شود هم نوع خود را از بین ببرد و خون او را به زمین بریزد همین انسان در طبیعت خود، حس انتقام جویی و مقابله به مثل را دارد و حاضر نیست در مقابل تجاوز و تعدی دیگران سکوت نماید و از خود دفاع کند. شرایع آسمانی نیز، به ویژه اسلام که دین فطرت و منطبق با عالم تکوین است ‌به این مسئله توجه کرده و بدون هیچ مسامحه ای اعلام نموده اند:

انتقام بدی به مانند آن بدی است.^[۴]

و هرکس پس از ظلمی که بر او رفت یاری طلبد بر او هیچ مواخذه ای نیست.^[۵]

البته تردیدی نیست که این به عنوان حکم اولی و به منظور رسمیت شناختن این، طبیعت نوع بشر می‌باشد و منافات ندارد که حکم دیگری متناسب با مراحل بالاتر رشد و کمال انسان وجود داشته باشد و انسان ها به سمت آن تشویق و ترغیب شوند، همان گونه که می بینیم به دنبال همین آیات، سخن از عفو و گذشت و صبر و مقاومت است و این بهتر و والاتر شمرده شده است. مانند: باز اگر کسی عفو کرد و بین خود و خصم اصلاح نمود اجرا او با خدا است. فَمَن عفی و اصلح فاجره علی ا… ^[۶] و اگر صبوری کنید البته برای صابران اجری بهتر خواهد بود. و لئن صبرتم لهوخیر للصابرین^[۷] از نظر تاریخی، نظام قبیله ای اولین نظام اجتماعی حاکم بر زندگی انسان ها بود و در آن اگر چه قانون به معنای امروزی آن وجود نداشته است، اما سنت ها و آداب و رسومی که در طول سال ها مورد تقلید و تبعیت افراد قبیله قرار می گرفت موجب پای بندی افراد به یک شیوه خاص رفتاری می شد به ویژه که این سنت ها نوعاً با انتخاب طبیعی انسان ها و تأکید و توصیه ادیان آسمانی مورد تبعیت قرار می گرفتند لذا از یک ضمانت اجرایی بسیار قوی برخوردار بودند که نمونه آن را در جوامع امروزی نسبت به قوانین موضوعه کمتر می توان پیدا کرد.

از نظر تاریخی، تبدیل این آداب و رسوم و سنت ها به قوانین رسمی از هنگامی آغاز شد که دوست جانشین قبیله و عشیره گردید و خط و کتابت در میان انسان ها رواج یافت و امکان نوشتن قوانین به الواح و صحیفه ها به وجود آمد. البته این به معنای از بین رفتن آداب و رسوم و تقلید از آن ها در میان جوامع انسانی نیست: زیرا پیروی از آداب و رسوم شکل گرفته است و در بسیاری از موارد، وضع قوانین رسمی با الهام از این قوانین نا نوشته بوده است. لذا در بسیاری از نظام های حقوقی عرف و عادت یکی از منابع حقوق شناخته می شود.