ج)بین مقدمه و ذی المقدمه‏ اراده و اختیار فاعل قرار گرفته باشد لکن اجرای مقدمه،به‏ قصد رسیدن به حرام نیست‏ و پس از اجرای آن به رغم‏ تمکن از ارتکاب ذو ^[۴۷]المقدمه از اجرای آن منصرف شود که در ‌این‌مورد،ایشان معتقد به حرمت‏ نیست چون فرض بر این است‏ که ترک حرام متوقف بر آن‏ نیستایشان در انتها،درکتاب‏«محاضرات فی الاصول فقه» می‏گویند که چون در مقدمه‏ واجب،وجوب ذو المقدمه به‏ مقدمه سرایت نمی‏ کند،مقدمه‏ حرام نیز حرام نیست حتی اگر قائل به وجوب مقدمه واجب‏ باشیم دلیلی وجود ندارد که در حرام،حرمت مقدمه را غیری‏ بدانیم؛زیرا اجتناب از حرام‏ متوقف بر ترک مقدمه نیست‏ و مکلف پس از انجام مقدمه‏ قادر به ترک حرام است و این‏ برخلاف مقدمه واجب است که‏ مکلف با ترک مقدمه قادر به‏ انجام واجب نیست».اگر هم‏ کسی معتقد باشد که مقدمه حرام‏ از باب نفس یعنی تجری حرام‏ است،بیان شد که اکثر فقها تجری را نیز حرام نمی‏دانند.امام خمینی(ره)نیز معتقدند جمیع مقدمات حرام نیستند مگر مقدمه‏ای که جزء اخیر عله تامه‏ باشد.پس به طور کلی تنها ذی‏ المقدمه حرام،حرام است و نه‏ مقدمات آن‏[مگر در مواردی‏ خاص که آن هم اجماعی‏ نیست‏.نتیجتا عنوان«شروع به جرم» قابل تطیبق ‌در عنوان«مقدمه‏ حرام»نیست.چون از هر طرفی هر کدام تعریف خاص خود را دارد و از آن مهمتر،در بحث مقدمه‏ حرام،مسئله تحقق حرام مطرح‏ نیست ولی در عملیات مجرمانه‏ و در شروع به جرم،عملیات‏ اجرایی شروع شده است.

بند سوم :نکات مثبت مواد شروع به جرم از نظر محقق

‌در مورد نکات مثبت ماده ۱۲۱(شروع به جرم) می توان به دو نکته اصلی و کلیدی اشاره کرد البته نکات دیگری نیز وجود دارد که مهمترین آن ها این دو مورد است “یکی تعریف شروع به جرم به معیارهای علمی صحیح‌ برگشته است و دیگری این که تعیین مجازات آن درجه بندی شده است

در این قسمت به بررسی شروع به جرم در برخی از جرایم پرداخته می شود.

مبحث دوم : شروع به جرم کلاهبرداری

گفتار اول : شروع به جرم کلاهبرداری و ارکان آن

کلاهبرداری از جرایمی است که اقتضا می‌کند مرتکب آن بهره هوشی بالای داشته باشد. به طور کلی مرتکبان جرایم علیه اموال – برخلاف بزهکاران یاغی که دارای کار شرفتمندانه نیستند – مشاغل شرافتمندانه ای دارند، اما هنگام انجام دادن کار روزانه نمی توانند در برابر وسوسه ارتکاب جرم مقاومت کنند و در نتیجه در برابر آثار جرم زای محیط و ظواهر فریبنده زندگی مادی تسلیم می‌شوند و به سرقت، کلاهبرداری، خیانت در امانت و دیگر جرایم علیه اموال مبادرت می‌کنند. شخصیت این گروه از بزهکاران به حدی ضعیف است که نمی توانند در برابر هوس ها و امیال مجرمانه پایداری کنند و البته این سستی اراده، ناشی از عوامل گوناگون درونی و برونی از جمله عوامل محیطی، تربیتی و اقتصادی است. از نظر جرم شناسان، بعضی از مصادیق کلاهبرداری اتفاقی است که این دیدگاه با تعریفی که حقوقداندانان از کلاهبرداری ارائه می‌دهند مطابقت ندارد. برای مثال از نظر جرم شناسی اقدام کسی که از صندوقدار بانک پولی بیشتر از آن چه باید، دریافت می‌کند و آن را باز نمی گرداند، کلاهبرداری اتفاقی است در حالی که این عمل از نظر حقوق ‌دانان کلاهبرداری نیست زیرا دریافت کننده برای فریب و اغفال صندوقدار به وسایل متقلبانه متوسل نشده و تحصیل پول بیشتر، ناشی از اغفال مالباخته نبوده است. اما اگر مسافر قطار بلیط خود را به بازرس قطار ارائه ندهد و برای مسافرتی دیگر دوباره از همان بلیط سابق استفاده کند، از نظر حقوقی، کلاهبردار و از نظر جرم شناسی کلاهبرداری اتفاق افتاده است. رونق اقتصادی تحصیل و تامین سرمایه سرشار را از طریق توسل به وسایل نامشروع ممکن می‌کند و در نتیجه، سفته بازی، کلاهبرداری و غیره شیوع می‌یابد که به ازدیاد جرایم در آمریکا تحت عنوان « جنایت یقه سفیدها » نمونه بارز آن است. شیوع کلاهبرداری در مفهوم امروزی آن ناشی از توسعه جوامع ابتدایی و ماشینی شدن نسبی امور است و انتشار بیشتر آن به بعد از جنگ دوم جهانی برمی گردد. اولین بار عنوان کلاهبرداری پس از انقلاب کبیر فرانسه در سال ۱۹۷۱ و با تصویب قانون جزایی انقلاب در متون قانونی وارد شد. در قوانین مصوب ۱۹ و ۲۲ ژوئیه همان سال نیز کلاهبرداری جرم مستقلی محسوب شد و مقنن هر نوع حیله و تقلب را در قراردادها در خور مجازات اعلام کرد ولی مرجع صالح برای این رسیدگی ‌به این موضوع محاکم مدنی بودندو تعقیب کیفری محول شد و محاکم مدنی فقط زمانی حق رسیدگی داشتند که ضمن بررسی یک امر حقوقی متوجه به کار بردن حیله، تزویر و یا صحنه سازی می شدند. پیش از تصویب که ناپلئون تفکیک بین خدعه و تقلب کیفری از مدنی به عهده رویه قضایی فرانسه بود. با اصلاح قانون مجازات فرانسه در سال ۱۸۱۰ میلادی و تعیین مجازات برای کلاهبرداری با وصف خاص در ماده ۴۰۵ به نحوی که از سرقت جدا باشد، تحولات قانون گذاری ادامه یافت. تا این زمان به دلیل به کار بردن لفظ تدلیس در متون قانونی فرانسه بین تدلیس مدنی و کلاهبرداری خلط شده بود اما به موجب فرمان سال دوم انقلاب که در قانون سال ۱۷۹۱ میلادی وارد شد رسیدگی به کلاهبرداری در صلاحیت محاکم جنحه قرار گرفت. در مرحله دوم دیوان کشور فرانسه با فرق گذاشتن بین حیله مدنی و کیفری، رسیدگی به حیله کیفری را در صلاحیت محاکم کیفری قرار داد و اعلام کرد حیله کیفری هنگامی محقق می شود که اغفال شدن قربانی جرم، معلول توسل به وسایل و اموری باشد که رعایت احتیاط های عادی و متعارف نیز مانع تاثیر آن ها نمی شود. در حقوق ایران قبل از پیدایش مجلس قانون گذاری مقررات مربوط به کلاهبرداری با اقتباس از ماده ۴۰۵ قانون مجازات قدیم فرانسه، ابتدا در ماده ۳۰۰ قانون مجازات عرفی سپس در ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مورد حکم قانون گذاری قرار گرفت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، ماده ۱۱۶ قانون مصوب سال ۱۳۶۲ جایگزین مقررات مذبور شد و در سال ۱۳۶۷ نیز ماده یک «قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری» مصوب جمع تشخیص مصلحت نظام، جایگزین مقدرهمذکور گردید.ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی و اصلاحات بعدی ان به کلاهبرداری که مفهوم خاص توجه داشت و مقنن بر مقررات جداگانه موارد خاصی را نیز در حکم کلاهبرداری محسوب کرده بود اما در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری مواد ۱ و ۴ قانون تشدید مصوب سال ۱۳۶۷ است. در این ماده مانند اصلاحیه سال ۱۳۵۵ و ماده ۱۱۶ قانون تشدید (۱۳۶۲ )، کلاهبرداری به دو نوع ساده و مشدد تقسیم شده است. لیکن با توجه به حذف تقسیم بندی جرایم جنحه ای و جنایی، کیفیات مشدد در ماهیت جرم بی تاثیر است و در هر حال کلاهبرداری مشدد نیز از جرایم تعزیری محسوب می شود و تنها مجازات آن نسبت به کلاهبرداری ساده تشدید گردیده است.^[۴۸]

بند اول : تعریف شروع به جرم کلاهبرداری

منظور از شروع به کلاهبرداری توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر است که بنا به علل، فرایند مسیر مجرمانه دچار وقفه شده و نتیجه مجرمانه و اکل مال به باطل تحقق پیدا نمی کند. به عبارت دیگر چنان چه توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر منجر به حصول نتیجه نشود شروع به جرم کلاهبرداری تحقق می‌یابد.

بند دوم : عناصر متشکله شروع به جرم کلاهبرداری