________________________

_{۱-انصاری، مرتضی ، مکاسب، ص ۲۵۱}

_{۲-خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، جلد ۲، ص۴۴}

ایجاب کند(مانند قبول کردم، امضاء کردم،..) قبول محسوب می شود. اما الفاظی «خریدم»که مفاد نقل مال طرف مقابل به ازای ثمن است قبول تلقی نمی شود بلکه ایجابی از جانب مشتری است. ‌بنابرین‏ کلام شیخ که مانند«خریدم» را بعد از ایجاب،سبب تحقق مفهوم قبول دانسته،درست نیست. از آنجا که در کلمه ی«خریدم» معنای قبول وجود ندارد تقدیم آن را برایجاب نمی توان از قبیل تقدیم قبول بر ایجاب دانست. و از بحث تقدیم خارج می‌شوند. امر و طلب نیز به حسب متعارف چیزی جز اذن در انجام معامله نیست. اگر از کسی درخواست معامله شود در واقع چیزی جز دعوت به معامله نیست. از اینرو اگر موجب در پاسخ بگوید« این مال را به تو در قبال فلان مبلغ فروختم» بیع محقق می شود. ‌بنابرین‏ بحث امر و طلب ایجاب هم از مسئله تقدیم خارج می شود وآنچه در محل اختلاف باقی می ماند الفاظی مثل «قبول کردم و راضی شدم و امضاء کردم» هستند. تقدیم این الفاظ به دو نحو ممکن است:

۱- به نحو واجب مشروط: « اگر این مال را در مقابل عوض به من تملیک کردی قبول کردم»

۲- به نحو واجب معلق: که انشاء حالی و منشأ استقبالی خواهد بود.^[۳۴]

یکی از حقوق ‌دانان در خصوص لزوم تقدیم ایجاب بر قبول می‌گوید: اثر ایجاب، موجود اقتضایی است قبول باید این موجود اقتضایی را به مرحله نهایی برساند. ‌بنابرین‏ طبعاً قبول، متفرع بر ایجاب است. اساساً در ایجاد آثار عقد حق تقدم با ایجاب کننده است. اوست که اثر عقد را به وجود اقتضایی ایجاد می‌کند قبول کننده رفع مانع از مقتضی می کند ‌بنابرین‏ تقدم ایجاب بر قبول تقدم طبیعی است و ارتباطی به عالم الفاظ و مفاهیم آن ها ندارد. حتی اگر دو لال با هم عقدی واقع سازند ایجاب مقدم بر قبول است و حال آن که لال را با لفظ سر و کار نیست.^[۳۵] این بیان را می توان در کلمات محقق نائینی فقیه امامیه یافت وی می‌گوید: متعلق قصد مشتری چیزی است که بایع آن را در عالم اعتبار خلق ‌کرده‌است و به آن وجود اعتباری داده است. ‌بنابرین‏ ناگزیر باید قبول بعد از ایجاب قرار گیرد.^[۳۶]

دکترشهیدی معتقد است که برای تشکیل عقد،همکاری اراده طرفین لازم است که درتحقق این همکاری تفاوتی بین صورت تقدم ایجاب برقبول یا برعکس ،وجود ندارد.مفهوم قبول در اینجا در حقیقت انشای ابرازشده اول یکی ازدو طرف عقد مثلا خریداراست که با انضمام به انشای ابرازشده طرف دیگر مانند فروشنده عقد را به وجود می آورد ،نه پذیرفتن مفاد انشایی که قبلا اعلام گردیده است .^۲

بدین ترتیب جای طبیعی ایجاب قبل از قبول است و می توان گفت این وصف از وضع نخستین اراده کامل انتزاع می شود .ازلحاظ نتیجه ،مشهور در فقه به خطا نرفته است ‌و مباحث گوناگونی که پاره ای از مولفان، درباره امکان تقدم قبول بر ایجاب طرح کرده‌اند، بی فایده است.^۳

بند ب: تقدیم قبول بر ایجاب در عقود اذنی

عقود اذنی عقودی هستند که در آن ها دادوستد وجود ندارد. اثر این عقود عبارت است از اباحه (مانند عاریه) و سلطه بر تصرف و نگهداری، مانند وکالت و ودیعه، زیرا وکیل، مأذون در تصرف در امور موکل است و امین مأذون در نگهداری مال مورد ودیعه است.

شیخ انصاری و محقق نائینی معتقدند در عقود اذنی ابداً قصد انشاء وجود ندارد و این عقود فاقد ماهیت عقد هستند، زیرا در عقد قصد انشا لازم است. علت این که اسم عقد را روی عقود اذنی گذاشته اند این است که این عقود بین دو طرف واقع می‌شوند و چون در این عقود قصد انشا وجود ندارد ‌بنابرین‏ اشکالی ندارد که قبول مقدم بر ایجاب گردد، زیرا قبول در این عقود، جنبه پیروی از ایجاب را ندارد بلکه رضای قبول کننده در عرض رضای ایجاب کننده است و فرق ماهوی بین این دو رضا نیست تا به استناد آن فرق ایجاب مقدم بر قبول باشد.^[۳۷]

فصل سوم: انواع ایجاب

در یک تقسیم بندی کلی میتوان ایجاب را به دو دسته عام و خاص،ساده و ملزم تقسیم کرد که ذیلاً به شرح آن ها خواهیم پرداخت.

مبحث اول: ایجاب عام و خاص

یکی از مهم ترین مبحث هایی که در ایجاب مطرح است و باید به طور دقیق به آن پرداخته شود مسئله مخاطب ایجاب است. اینکه آیا وجود مخاطب خاص یکی از شرایط ایجاب است یا اینکه ایجاب به طرفیت عموم نیز صحیح و مؤثر است؟

حقوق ‌دانان و سیستم های مختلف حقوقی آرای متفاوتی ارائه داده‌اند. برخی از سیستم های حقوقی وجود مخاطب معین را لازم می دانند. دیگر سیستم های حقوقی ایجاب عام را نیز معتبر دانسته وجود مخاطب معین را از خصوصیات ایجاب تلقی نکرده اند. در این نوشتار نخست در حد امکان به بررسی برخی دیدگاه های حقوقی پرداخته و پس از آن به بیان مصادیقی که به ‌عنوان ایجاب عام تلقی می‌شوند خواهیم پرداخت.

گفتار اول: ایجاب عام در حقوق کامن لا

در نظام حقوقی کامن لا که طرف ایجاب را محدود به مخاطب خاص نمی دانند ایجاب به طرفیت عموم را به دو شیوه طرح می‌کنند: ۱- به شیوه آگهی ۲- به شیوه عرضه کالا به عموم

الف) در نظام حقوقی کامن لا ایجاب عمومی از طریق آگهی ایجاب تلقی شده است. این ایجاب که خطاب به تمام مردم صادر شده است با قبول و توافق هر کسی که زودتر از دیگران اقدام کرده و شرایط آن را انجام داده است منجر به انعقاد قرارداد می شود. البته تردیدهایی وجود دارد که چگونه یک ایجاب می‌تواند خطاب به همه مردم باشد؟ طرفداران ایجاب عام پاسخ می‌دهند که در واقع قرارداد با آن تعدادی از مردم که جلوتر از دیگران عمل کرده و شرط موجود ر آگهی را انجام داده‌اند منعقد می شود. به ‌عنوان مثال در دعوی « کارلیل»^[۳۸] خواندگان آگهی کرده بودند که به هر کس که پس از استفاده از دستگاه بخور آنان طی مدت معین آنفلولانزا بگیرد مبلغ یکصد پوند پرداخت خواهند کرد. خواهان پس از خریدن و استفاده کردن از یکی از این دستگاه‌ها مطابق دستورالعمل مربوط ،آنفلولزا گرفته و پاداش را مطالبه کرد. خواندگان ادعا می‌کردند که نمی توان با همه افراد دنیا قرارداد منعقد کرد. این ادعا توسط دادگاه ردّ شد و مقرر گشت که آگهی منتشره یک ایجاب بوده که به همه افراد دنیا خطاب شده بوده و توسط خواهان مورد پذیرش قرار گرفته است و ‌بنابرین‏ وی مستحق دریافت یکصد پوند می‌باشد.^[۳۹]