ادارات و سازمان های دولتی، دارندگان پایه های قضایی، کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح، کارمندان و کارکنان شورا ها، کارکنان و کارمندان مؤسسات و شرکت های دولتی، کارمندان و کارکنان مؤسسات و شرکت های وابسته به دولت.

هر کس در این ادارات مشغول به کار باشد، کارمند و مستخدم دولتی تلقی می شود و بر این اساس در صورت جمع سایر شرایط جرم اختلاس، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهد بود.

در حقوق عراق نیز هرچند در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، به ذکر عبارت کلی موظف یا متعهد به خدمات عمومی ، اشاره شده است اما اجمال این ماده، با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات قابل رفع است.از این ماده که البته به جرم تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی اختصاص دارد، می توان چنین برداشت نمود که مراد از موظف و یا متعهد به خدمات عمومی، علاوه بر دولت، عضویت در مؤسسات و شرکت ها و هیات هایی را نیز در بر می‌گیرد که بخشی از سهام آن متعلق به دولت است.^[۲۰]

نکته ای باید به آن توجه کرد این است که از لفظ متعهد چنین بر می‌آید که لازم نیست کارمند ، به استخدام رسمی دولت و یا سایر موسساتی که دولت در آن سهم دارد، درآمده باشد بلکه سایر روابط قراردادی را نیز شامل می شود.چنین موضعی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است و رابطه استخدامی چه رسمی باشد و چه قراردادی و پیمانی و روزمزد، تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت و همه آنان مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.همچنین در موضعی مشابه با موضع حقوق عراق، اشخاصی نیز که در حکم مستخدم دولتی هستند ، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.این اشخاص شامل: کارکنان و کارمندان شهرداری ها، کارمندان و کارکنانی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و کارکنان و کارمندان نهاد های انقلابی.بسیاری از این نهادها همچون کمیته امداد و بنیاد شهید، مؤسسات عمومی غیر دولتی هستند.

در مقام مقایسه میان حقوق ایران و عراق باید چنین گفت که مقررات عراق در خصوص مامورین دولتی، در مقام مقایسه با حقوق ایران از شفافیت و البته جامعیت کمتری برخوردار است.

ب: مقایسه اختلاس با مفاهیم مشابه

جرم اختلاس با دو جرم خیانت در امانت و تصرف غیر قانونی در اموال دولتی، قرابت بسیاری دارد. هدف مرتکبین ازعمل مجرمانه اش، در همه این جرایم ، استیلاء بر مال غیر می‌باشد . لذا در این بخش از پایان نامه حاضر به مقایسه اختلاس با این دو جرم می پردازیم.

۱- مقایسه اختلاس با تصرف غیر مجاز

اختلاس و تصرف غیر قانونی در واقع نوعی خیانت ‌در امانت می‌باشند ؛ لذا ازحیث ارکان تشکیل دهنده دارای وجوه مشترک فراوانی هستند . به عبارت دیگر اگر جرم اختلاس وجرم تصرف غیر قانونی بایکدیگر مقایسه شوند در واقع دو روی یک سکه بوده ، تقریبا ‌در همه عناصر تشکیل دهنده رکن مادی جرم با یکدیگر مشابهت نزدیک دارند ؛

اول: از جهت سمت مرتکب

مرتکبین جرم اختلاس وجرم تصرف غیرقانونی باید از کارمندان دولت باشند ، در حقیقت مرتکبین جرم تصرف غیر قانونی باجزئی افزوده عینا نظیر مرتکبین جرم اختلاس در اموال دولتی مندرج در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین جرایم ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری می‌باشد و تنها دامنه افراد مشمول جرم تصرف غیر قانونی توسعه داده شده است .

دوم: ازجهت موضوع جرم

موضوع جرم تصرف غیر قانونی همانندموضوع جرم اختلاس است و تقریبا از این جهت مفاد هر دو ماده یکسان می‌باشد ، چه این که ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد؛

((… وجوه نقدی یا مطالبات ‌یا حواله های یا سهام وسایراسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آن ها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آن ها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد…….)) ‌بنابرین‏ در هر دو جرم موضوع و متعلق جرم ، باید اموال یا اشیایی باشد که برحسب وظیفه به دست مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت سپرده شده باشد ، اعم از این که اموال متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی باشد . به علاوه هر دو جرم ، در شمول اموال منقول وغیر منقول نیز اشتراک دارند.

اما در کنار این وجوه اشتراک، این دو جرم از وجوه افتراق مهمی نیز برخوردار هستند که به ذکر آن می پردازیم.

سوم: از جهت نفع و ضرر

رکن مادی اختلاس تصاحب اموال و اشیاء یا اوراق بهادار است و نفع خود یا دیگری و اضرار صاحبان اموال حتمی است ، حال آنکه چه بسا ممکن است ، در تصرف غیر قانونی، نفعی نیز عاید دولت بشود ، ولی بازهم ، چون استفاده غیر مجاز ودرغیر مورد توافق شده، صورت گرفته به عنوان تصرف غیر قانونی ، مجازات می‌شود . ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی شامل سه مورد ذیل می‌شود ؛

اولا ، مواردی که استعمال آن ها در قانون پیش‌بینی شده ، مرتکب درغیر مورد توافق شده ازآن استفاده نموده باشد

ثانیاً، کارمند اموال و اشیاء را به مصارفی برساند که درقانون اعتباری برای آن ها منظور نشده باشد ^[۲۱]

ثالثا ، کارمند اموال و اشیاء را درغیر موارد معین یا زائد بر اعتبار مصرف نموده باشد.

ضمنا یک مورد هم باید اضافه شود و آن ، استعمال اموال دولت درغیر مورد توافق شده است که درحکم تصرف غیر قانونی است .

‌بنابرین‏ چه بسا اتفاق می افتد که نه تنها ضرری هم برای دولت در بر ندارد ، بلکه در شرایطی می‌تواند منفعتی هم دارا باشد . چنان که در تبصره دوم ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ مقنن به سبب ضرورت اداری یا تامین مصالح اجتماعی در اینگونه موارد قائل به ارفاق قابل توجهی شده بود و نیز در قسمت «ج» از بند ۱۶ قانون متمم دیوان جزای عالی دولت ، هرگاه مصلحت اداری ایجاب کرده تا اموال یا وجوه را به مصارفی دیگر برسانند ، اگر تا ده روز از تاریخ مصرف ، اطلاع دهند، اصولا جرم نبوده .

چهارم: از جهت رکن معنوی

مهمترین وجه تمایز جرم «اختلاس» ‌با جرم«تصرف غیر قانونی» درهمین رکن می‌باشد چه آنکه جرم تصرف غیر قانونی از جرایم عمدی است و رفتار عمدی ومجرمانه مرتکب در قالب خیانت تجلی می کند و سوء نیت مرتکب جرم تصرف غیر قانونی مشابه سوء نیت مرتکب جرم اختلاس در اموال دولتی است ، با این تفاوت که درجرم اختلاس قصد برداشت و تصاحب اموال به نفع خود یا دیگری است . صرف پس ندادن مال مورد امانت، خیانت در امانت نیست . مگر اینکه عدم استرداد مبین تصاحب باشد ، ولی درجرم تصرف غیر قانونی ، تصاحب مال عنوان نمی‌شود و مرتکب نباید مال دولت یا اشخاص راکه برحسب وظیفه به او سپرده شده است ، مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آن را به نفع خود یا دیگری داشته باشد . ^[۲۲]

به هر حال راجع به رکن معنوی تصرف غیر قانونی باید گفت که برخلاف مورد اختلاس که در آن سوء نیت خاص و مقید یعنی قصد اضرار به غیر اعم از دولت یا اشخاص وجود دارد و این سوء نیت به صورت قصد تصاحب و تصرف مال مورد اختلاس باشد ، در جرم تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) سوء نیت عام یعنی قصد عامل به ارتکاب جرم با وجود معرفت او به مخالف قانون بودن عمل ، کافی است .