به موجب ماده ۵۷۱ قانون مدنی : « شرکت عبارت از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه » این شرکت ممکن است اختیاری یا قهری باشد . ( ماده ۵۷۲ قانون مدنی ) شرکت قهری بر توافق شرکای استوار نیست ، بلکه در نتیجه اجتماع حقوق مالکان ، به سبب امتزاج یا ارث تحقق می یاید ( ق.م. ۵۷۴) برعکس شرکت اختیاری حاصل اراده طرفین است ، زیرا « یادرنتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یادر نتیجه عمل شرکای ازقبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا” درازای عمل چند نفر .

درفقه و حقوق مدنی ایران درباره وجود عقدی مستقل به نام «شرکت» تردیدهایی وجود داشته است ، معدودی از مولفان منکر وجود این عقد هستند . به عقیده اینان ، شرکت نتیجه امتزاج واشاعه در مالکیت است و این نتیجه ممکن است یا براثر یکی از عقود معین که شرکت را شامل نمی شوند حاصل شود یا به طور قهری . برعکس جمعی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند . این گروه عقد شرکت را درایجاد اشاعه مؤثر دانسته وآن را درکنار بیع ، صلح و معاوضه درزمره عقود معین شمرده اند ، ظاهراً” قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ ‌کرده‌است ؛ چه شرکت رادرذیل مبحث مربوط به عقود معین آورده است ( کاتوزیان،۱۳۶۳ : ۱۲،کاشانی، ۱۳۶۵ : ۲۱)

امادر حال حاضر عقیده غالب این است که اجتماع مالکیت اشخاص متعدد در شی ء واحد می‌تواند به موجب عقدی صورت گیرد که عقد شرکت نام دارد. وشرکت را چنین تعریف کرده‌اند : عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سودو زیان وگاه به مقصود دیگری حقوق خود را در میان می‌گذارند تا مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند.در این تعریف ، عقد شرکت از اشاعه ساده ‌جدا می شود وشرکت در ایجاد آن هدفی خاص را دنبال می‌کند که می‌تواند یا به صورت بودن وتقسیم سود مادی باشد یا جنبه اخلاقی و اجتماعی داشته باشد ، مانند کمک به درماندگان و تشویق دانشمندان و محققان .( اسکینی ، ۱۳۸۶ :۱۸)

۱-۱-۱-۳-۲مفهوم شرکت تجاری

در قوانین موضوعه ایران شرکت تجاری تعریفی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانون‌گذار در ماده ۵۷۱ قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف شرکت تجاری . (اسکینی، ۳۳:۱۳۶۵)

علت سکوت قانونگذاردرایران این است که درقانون تجارت فرانسه که الگوی قانون تجارت مابوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است ، اما سکوت قانون تجارت فرانسه توجیه شدنی است ؛ زیرا قانون مدنی این کشور در ماده ۱۸۳۲ شرکت را تعریف ‌کرده‌است وقانونگذار فرانسه ضرورتی به تکرار آن در قانون تجارت ندیده است . در حالی که تقلید صرف قانون‌گذار از قانون تجارت فرانسه خلأیی قانونی ایجاد ‌کرده‌است ؛ چراکه آنچه در قانون مدنی ما در تعریف شرکت آمده با حقیقت شرکت در حقوق تجارت متفاوت است . در واقع درحالی که شرکت در حقوق تجارت ما ریشه در حقوق اروپایی دارد ، شرکت در حقوق مدنی دردرجه اول متکی بر موازین فقهی است.

طبق یک تعربف شرکت تجاری عبارت است از”سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏ شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏ گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند^.” (ستوده‏تهرانی، ۱۳۴۶: ۱۷۲)

عیب این تعریف این است که در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مؤسسه‌ و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیاً”:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۹)

طبق تعریف دیگرشرکت تجاری عبارت است از” توافق اراده دو یا چند شخص ‌و استمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری ، به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل واعطایی قانون‌گذار وتقسیم منافع احتمالی آن بین خود “(تفرشی ، ۱۳۷۶: ص۹۶)

یکی از نویسندگان شرکت تجاری را دردو مفهوم وسیع ومحدود تعریف کرده و در مفهوم وسیع آن بیان داشته : جلوه های گوناگون شرکت به معنای وسیع را می توان در بسیاری از روابط اجتماعی واز جمله قراردادها ملاحظه نمود . مثلا” نکاح از مصادیق بارز شرکت است و در حقوق خارجی از آن به عنوان قدیمی ترین کنسرسیوم یادشده است .حتی در عقود معوضی نظیر بیع که ظاهراً” با منافع متعارض خریدار ‌و فروشنده روبرو هستیم ، حقیقت شرکت طرفین ‌در برآوردن نیاز یکدیگر را می توان دریافت . با این وجود چنین مفهومی از شرکت گرچه برای درک اهمیت ‌و گستردگی آن قابل توجه است ، اما بسیار فراتر از مفهوم مورد نظر ما است .

در مفهوم محدود شرکت بیان داشته که مجموع قراردادهایی که به وسیله آن ها دو یا چند شخص مال یا کار خویش را به یکدیگر پیوند می‌دهند تادرنتیجه آن از سود مادی بیشتری برخوردار گردند . به عنوان مثال دو وکیل دادگستری با کمک یکدیگر دفاع از دعوایی را بر عهده بگیرند وبدین ترتیب کار خود را با یکدیگر تلفیق نمایند تا نتیجه بهتر وموثر تری به دست آید . همچنین بسیار ی از حرف تولیدی وخدماتی که معمولا” دو یا چند شخص به کمک یکدیگر محصولی را تولید می‌کنند تا سود حاصل را میان خود تقسیم نمایند که آقای دکتر کاتوزیان این نوع شرکت را به عنوان شرکت در ابدان یا شرکت در اعمال نامیده اند .پس شرکت تجارتی شکل تحول یافته شرکت مدنی است. وجه بارز این تحول ایجاد شخصیت حقوقی جدید در نتیجه عقد است .(کاویانی ، ۱۳۹۱: ۱۰و۱۱)

همچنین در تعریفی دیگراز شرکت آمده است:

“شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏ کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا” مورد تجارت قرار دهند.” (صقری،۱۳۷۱: ۱۸۵ )

‌به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

اولا” :در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیاً:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏ کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند. (اسکینی ،۱۳۹۳ :۲۱ )