1. اجماع

اجماع هنگامی حجت است که کاشف از سنت معصوم باشد. لذا از آن‌جا که در مباحث گوناگون فقهی ‌به این قاعده به عنوان یک اصل مسلّم استناد شده، ‌می‌توان آن را موضوع وحدت نظر فقیهان بویژه فحول فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی، شهید ثانی، صاحب جواهر، شیخ انصاری و… دانست.(المکارم الشیرازی، ۱۴۱۱: ۲۳) و (محقق داماد، ۱۳۷۶: ۹۹)

1. عقل(بنای عقلا)

می­دانیم که بنای عقلا بلکه شامل “مرتکزات عقلایی” یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند؛ است نه صرفاً عمل و سلوک عقلا. در مانحن فیه همان‌ طور که در قبل بدان اشاره شد؛ قدمت موضوع حکم یا مقتضای قاعده تسلیط از گذشته­ های دور و دوران باستان و چه بسا ادوار کهن بسیار ماقبل آن باز می­گردد چرا که می توان آن را از قواعد فطری دانست که از بدو خلقت انسان به دنبال آن بوده است به گونه ای که حتی در احساسات اطفال و دنیای کودکانه نیز رد پای آن را ملاحظه نمود. لذا بدین وصف، شریعت مذاهب را دراصل باید مؤید حقوق مالکیت و حتی در مواردی احیاناً توابع آن تلقی نمود نه مؤسس آن ها.

۵- سیره متشرعه

عادت و عرف متدینین از گذشته های دور تاکنون عمل به قاعده سلطنت بوده است و مسلمانان ، مالک را بر مال خویش جز در مواردی که از ناحیه شرع نهی شده باشد؛ مجاز در تصرفات مالی دانسته ­اند تا هرطور که بخواهد بتواند در آن تصرف کند مگر مواردی که شارع مقدس منعی نموده باشد و بالعکس تصرف دیگران در اموال مالک بدون اجازه و رضایت او از ابتدا حرام اعلام می­گردیده است.

• آیا قاعده سلطنت مختص اموال است یا در بر دارنده حقوق و انفس ‌می‌باشد؟

این بحث نیز از جمله موضوعاتی است که محل اختلاف نظرعلماء واقع شده است که پس از بررسی

مختصراً به آن نیز خواهیم پرداخت:

همان‌ طور که از ظاهر حدیث ” ان الناس مسلطون علی اموالهم” ملاحظه می­ شود؛ این روایت صرفاً اشاره به مال دارد. لیکن با این وصف برای تمیز حقیقت باید به دنبال مفهوم مال پرداخت. مال درلغت به معنای تمامی چیزهایی است که انسان مالک آن می­ شود. در ابتدا، مال برآن چه انسان از زر و سیم مالک می­ شود؛ اطلاق می­شد. (مدنی، ۱۳۷۰: ۰۱۳) بعدها گستره­ای عام یافت و شامل تمامی چیزهایی شد که تحت مالکیت انسان قرار ‌می‌گیرد و همان‌ طور که قبلاً نیز اشاره شد؛ درمیان اعراب، واژه مال بیشترین کاربرد را در شتر داشته است، زیرا بیش ترین اموال ایشان، شتر بوده است.

مرحوم شیخ انصاری(ره)، در بحث حقوق قابل انتقال، پس از بررسی واژه “مال” در تعریف بیع که عبارت بود از: “البیع مبادله مال بمال”، که آن را مختص اعیان قلمداد نموده ­اند؛ حقوق مالی مانند تحجیر و مانند آن هرچند که در مقابل آن مال قرار ‌می‌گیرد؛ از شمول آن خارج دانسته ­اند. (المکاسب، ۱۳۸۷: ۱۷)

لیکن در مقابل امام خمینی(ره) با اشاره به لزوم پرداخت عوض در برابر برخی از حقوق، آن ها را جزء اموال عنوان کرده ­اند. از حیث ادبی، ریشه مال، از “میل”، به معنی آنچه مطلوب انسان است؛ بوده که پس از اعلال به مال تبدیل یافته است.علاوه برآن، گفته شده که در عرف، مال [علاوه بر] چیزی که در مقابل آن عوضی پرداخت می­ شود؛ می‌تواند چیزی نیز باشد که طبع آدمی به آن تمایل دارد.^[۱۱] گو اینکه بنای عقلا نیز علاوه بر اموال تسلط صاحب حق را بر حقوق خود مسلم می­داند. (محقق داماد، ۱۳۷۶: ۱۰۵)

آیت ا… مکارم شیرازی می­فرمایند در تسلط بر حقوق، روایتی غیر از آنچه که صاحب جواهر در کتاب رهن عنوان نموده اند؛ ملاحظه نمی­ شود و احیاناً دلیل صاحب جواهر بناء عقلاء و قیاس اولویت باشد. اما در خصوص تسلط بر انفس تسلط بر نفس، در هیچ یک از نصوص ذکری از تسلط به میان نیامده است اما اگر مقصود از تسلط انسان بر نفس ، تسلط در بحث اجارات باشد که بتواند خود را اجیر نماید، این سلطنت بدون شک جایز است. چون بناء عقلا بر آن دلالت دارد گو اینکه افعال انسان هم گرچه بالفعل مال نیست ولی بالقوه مال است. همچنین در باب نکاح و مانند آن سلطنت ثابت است. اما اگر مراد این باشد که انسان سلطنت دارد بر نفس خود ‌به این که خود را بکشد و یا در خود نقص عضو ایجاد کند، این سلطنت بدون شک وجود ندارد و ممنوع است. (المکارم الشیرازی، ۱۴۱۶ه.ق :۲۶)

• حل تعارض با قاعده لاضرر:

از جمله مباحث مهم قاعده تسلیط چگونگی رفع تعارض آن با قاعده لاضرر است. در مواردی که کاربرد

مالکیت مالک و تصرف وی در ملک خود موجب ضرر رساندن به دیگری شود. بسیاری از فقها در این فرض قاعده تسلیط را ترجیح داده و اینگونه تصرفات را جایز شمرده­اند.(علامه حلّی، ۱۴۱۶ه.ق: ۲۶۸) برخی دیگر با استناد به قاعده لاضرر تصرفات مالک را در این صورت جایز نمی دانند (الحسینی السیستانی ۱۴۱۴ ه.ق : ۳۲۸). گروهی نیز بر آنند که تنها درصورتی که زیان فاحش و بزرگ در میان باشد قاعده لاضرر مقدم می‌گردد و قاعده تسلیط جاری نمی شود. لیکن به نظر مرحوم آیت ا… موسوی بجنوردی در این مسئله فرضهای گوناگونی وجود دارد: گاه تصرف مالک به گونه ای است که نه انجام یافتن آن نفعی برای مالک در بر دارد و نه با ترک کردن آن ضرری به او وارد می شود و مالک تنها به قصد ضرر زدن به دیگری در ملک خود تصرف می‌کند یا حتی قصد زیان رساندن به دیگری را ندارد. در این صورت از آنجا که در هر حال کار او موجب زیان رسیدن به دیگری می شود قاعده لاضرر بر تسلیط مقدم می شود اما اگر مالک از تصرف در ملک خود سود ببرد هر چند ترک کردن آن موجب زیان او نشود یا ترک کردن تصرف موجب زیان او گردد قاعده لاضرر را نمی توان مقدم داشت زیرا کاربرد قاعده لاضرر ‌در مورد غیرمالک با کاربرد این قاعده یا قاعده لاحرج ‌در مورد مالک ناسازگار است و پس از تساقط دو لاضرر مالک و لاضرر غیر مالک، قاعده تسلیط جاری می­ شود. (الموسوی البجنوردی، ۱۳۸۹ه. ق: ۲۰۶ـ ۲۰۸)

ب : قاعده احترام مالکیت