مثلاً اگر اولیای جنین قصد خرید ملکی برای او را داشته باشند، می ­توانند به ولایت از طرف او معامله کنند. ‌بنابرین‏ جنین قابلیت مالک شدن را دارد؛ چون در بحث اهلیت که شامل اهلیت تمتع و استیفاء بود، گفتیم: جنین حق بهره­ مندی از حقوق یعنی اهلیت تمتع را دارد، اما به علت محجور بودن فاقد اهلیت استیفاء وتصرف ‌می‌باشد.

سوالی که در این قسمت مطرح می­ شود این است که اگر پس از این که والدین جنین به ولایت از طرف او ملکی را برای جنین خریداری کنند و بعد جنین زنده به دنیا نیاید، تکلیف ملک خریداری شده

چه می شود؟

آیا می توان گفت چون جنین موجودی زنده و دارای اهلیت تمتع بوده، ‌بنابرین‏ مالکیت او محرز گشته؟ و با وجود زنده به دنیا نیامدن او، اموال او که شامل ملک خریداری شده ‌می‌باشد، به ورثه او می­رسد؟

گفتیم که طبق ماده ۹۵۷ ق.م حمل از حقوق مدنی متمتع می­گردد؛ مشروط بر این که زنده متولد شود. با دقت در این ماده متوجه می­شویم تمتع جنین معلق بر زنده متولد شدن ‌می‌باشد؛ یعنی با زنده متولد شدن جنین نتیجه می­گیریم که جنین از ابتدای دارای اهلیت تمتع بوده است. ‌بنابرین‏ در صورت زنده به دنیا نیامدن مشخص می­ شود که از ابتدا دارای اهلیت تمتع نبوده است. ‌بنابرین‏ باید در پاسخ به سوال فوق گفت: اگر والدین جنین حق مالکیت نسبت به ملکی را برای جنین برقرار کنند و پس از آن جنین زنده متولد نشود، قرارداد مالکیت منعقده باطل محسوب می­گردد و چنین فرض می­گردد که از ابتدا قراردادی منعقد نشده است. هر چند که این تعبیر به ضرر وراث جنین ‌می‌باشد؛ اما به هر حال با وجود ماده ۹۵۷ ق.م نمی­ توان تفسیر دیگری کرد و باید گفت: ‌در مورد فرق برای جلوگیری از چنین معضلی بهتر است والدین جنین ابتدا ملک را برای خود خریداری کنند؛ یعنی خود در مقام مالک قرار بگیرند و پس از آن با انعقاد عقدی ملک را به جنین هبه نمایند؛ تا در صورت فوت جنین ‌و ابطال عقد هبه مالکیت ملک به خود آن ها بازگردد، نه به فروشنده قبلی.

الف: هبه به جنین

هبه آن است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به دیگری تملیک می­ کند. تملیک کننده را «واهب» و طرف دیگر را « متهب» و مالی را که مورد هبه است «عین موهوبه» گویند.

هبه اعم از هدیه است؛ در هبه شرط نیست که مورد آن (عین موهوب) از مکانی به مکان دیگر نقل شود و نیز قصد اکرام و تعظیم در آن شود و حال اینکه این هر دو در هدیه شرط است. به همین جهت در مال غیر منقول کلمه هدیه استعمال نمی شود و نمی­گویند باغ یا خانه را هدیه کرد.

هبه به معنی اعم تملیک مال است بدون عوض ولو اینکه برای تشویق و جبران زحمت کسی باشد (جایزه)، یا به قصد قربت به عمل آمده و متهب فقیر باشد (صدقه)، و حتی وقف هم داخل در ماهیت هبه به معنی اعم است. در حالی که در هبه به معنی اخص که عین مال منتقل می­ شود، ماهیت وقف از آن خارج است، هر چند صدقه و جایزه و هدیه در آن وارد می­شوند، ماهیت وقف از آن خارج است، هر چند صدقه و جایزه و هدیه در آن وارد می­شوند. البته باید توجه داشت که درهبه ‌می‌توان شرط عوض کرد و وجود شرط عوض در هبه منافاتی با رایگان بودن تملیک ندارد؛ زیرا شرط در برابر تملیک قرار نمی­گیرد^[۳۰].

طبق ماده ۷۹۶ ق.م اهلیت واهب در هبه شرط است^[۳۱]. منظور از واهب شخصی ‌می‌باشد که مالی را هبه می­ کند.

‌بنابرین‏ صغیر و جنین به علت عدم اهلیت نمی ­توانند واهب باشند و مالی را ببخشند، ولی از آنجا که هر دو دارای حق تمتع می‌باشند، می ­توانند طرف مقابل یعنی شخصی که مالی به آن ها بخشیده
می­ شود(متهب)، قرار گیرند.

طبق ماده ۷۹۸ ق.م هبه واقع نمی­ شود مگر با قبول و قبض متهب، اعم ازاینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.

‌بنابرین‏ طبق این ماده قبض مال موهوبه در زمره ارکان عقد به شمار می ­آید.

حال باید دید که قبض برای جنین چگونه باید صورت پذیرد. طبق م ۷۹۹ ق.م در هبه به صغیر و مجنون یا سفیه، قیض ولی، معتبر است. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار با مصلحت در نظر گرفتن منافع صغیر و مجنون و سفیه قبض از طرف ولی آن ها را معتبر دانسته؛ فلذا با وجود این ماده قانونی، متهب یعنی کسی که مالی به او هبه می­ شود، لازم نیست اهلیت استیفاء داشته باشد و هبه به آن ها نیز جایز و معتبر
‌می‌باشد. فلذا با استنباط از این ماده ‌می‌توان نتیجه گرفت هبه به جنین نیز معتبر است و قبض ولی او برای تحقق آن شرط ‌می‌باشد.

طی مطالعه تطبیقی در قانون مدنی مصر در فصل سوم از کتاب دوم عقود معینه ماده ۴۸۸ قانون مدنی مصر^[۳۲] اشعار می‌دارد که اولاً هبه بموجب سند رسمی صورت می‌گیرد و در غیر اینصورت باطل است مگر اینکه تحت پوشش عقد دیگری واقع شود.ثانیاًً هبه مال منقول با قبض متهب محقق می شود و نیازی به سند رسمی نیست که متفاوت با قانون ایران است چراکه قانون مصر صرفاً هبه مال منقول را منوط به قبض متهب نموده و ‌در مورد اموال غیر منقول وجود سند رسمی را شرط لازم برای تحقق هبه می‌داند و ثالثاً قانون مدنی مصر در ماده ۴۹۰ اشعار می‌دارد وعده هبه الزام آور نیست مگر بموجب سند رسمی صورت گرفته باشد و رابعاً قانون مدنی مصر طی ماده ۴۸۷ اشعار می‌دارد هبه واقع
نمی شود مگر به قبول متهب یا نماینده اوو چنانچه واهب ولی یا قیم متهب باشد می‌تواند از جانب متهب هبه را قبول و مال هبه را قبض نمایدکه منطبق با ماده ۷۹۹ قانون مدنی ایران است و نماینده شامل ولی صغیر یا مجنون یا غیر رشید و حتی جنین موضوع بحث تحقیق می‌گردد و قانون مدنی هردو کشور (ایران و مصر) در این مورد توافق نظر دارند.

حال سوال این است که اگر جنین مرده به دنیا بیاید، آیا هبه باطل است؟

با بررسی مواد قانونی مشخص می­گردد که در هبه حق رجوع وجود دارد و طبق ماده ۸۰۳ قانون مدنی^[۳۳] واهب می ­تواند از هبه رجوع کند؛ اما طبق همین ماده یکی از مواردی که مانع حق رجوع
می­ شود بند ۳ ‌می‌باشد که عنوان می­دارد در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود، خواه قهراً باشد، مثل اینکه متهب به واسطه فلس محجور شود، خواه اختیاراً، مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.

با استنباط از این ماده قانونی ‌می‌توان مرگ جنین را جزء مواردی دانست که مال موهوبه قهراً از ملکیت متهب خارج می­گردد. چرا که با مرگ، اموال شخصی به ورثه او منتقل می­گردند. ‌بنابرین‏ مال موهوبه در مالکیت جنین باقی نمی­ماند، تا واهب حق رجوع داشته باشد. همچنین ماده ۸۰۵ قانون مدنی صراحتاً اعلام ‌کرده‌است: بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست. ‌بنابرین‏ طبق این ماده که صراحتاً به بیان موضوع پرداخته مرگ جنین حق رجوع مالک را از بین می­برد.

با استنباط از موارد بیان شده ‌می‌توان این­گونه نتیجه گرفت که زنده به دنیا نیامدن جنین علاوه بر این که باعث بطلان هبه نمی­گردد، بلکه حق رجوع واهب را نیز از بین می­برد.