اما سوال این است که از نقطه نظر تحلیلی و در پرتو اصول کلی حقوق جزا، از میان دو قلمروء وسیع و محدود عنصر روانی کدامیک به صواب نزدیکتر و بیشتر قابل دفاع است. بسته به اینکه کدام قلمروء‌ را بپذیریم، نقش اختیار، متغیر است. در این قسمت سعی می‌کنیم ‌به این پرسش پاسخ دهیم.

الف) رکن روانی در قلمروء وسیع

اشاره کردیم که از نظر برخی، در تشکیل رکن روانی، کافی نیست که تنها اراده فاعل معطوف به واقعه مجرمانه گردد، بلکه منشاء و خاستگاه اراده هم در این امر دخالت و تاثیر تام دارد. و بدون توجه ‌به این خاستگاه، نمی توان به وقوع رکن روانی حکم داد.

منظور ما از خاستگاه اراده، وضعیت خاص ذهنی و روانی فاعل در زمان ارتکاب جرم است. اما در اینکه این وضعیت خاص چیست و عناصر سازنده آن کدام است، و اقتران کدامیک با اراده ، آن را واجد اعتبار می‌سازد و امکان متصف شدن آن را به وصف مجرمانه فراهم می آورد، آرای یکسان وجود ندارد. در این زمینه دو رأی‌ ابراز کرده‌اند که به شرح و نقد هریک می پردازیم.

۱-ادراک و اختیار ، توامان شرط اعتبار اراده

طبق این نظر برای اینکه اراده اعتبار جزایی لازم را کسب کند و قابلیت اتصاف به وصف مجرمانه را پیدا کند، بایستی از ادراک و اختیار برخاسته باشد.^[۱۴۰] همان‌ طور که قبلا بیان کردیم ادراک یا قوه تمییز به توانایی خاصی در شخص اطلاق می‌گردد که تشخیص ماهیت رفتار و درک تبعات جزایی و آثار اجتماعی آن را برای او میسر می‌سازد.^[۱۴۱] پس کودکان که به حد ادراک و تشخیص لازم نرسیده اند و یا دیوانگان که ادراک و شعور آنان دچار اختلال است، از توانایی یاد شده بی بهره اند. ‌بنابرین‏ اگر اراده اینان به واقعه مجرمانه معطوف گردد، ‌به این دلیل که از تشخیص و ادراک لازم بی بهره اند، این اراده، فاقد اعتبار جزایی است و لاجرم عنوان مجرمانه را برنمی تابد.

اما آیا حصول مرتبه اخیر از ادراک و تمییز به تنهایی در پیدایش اعتبار اراده کافی است؟ مطابق نظریه حاضر پاسخ منتفی است؛ بلکه لازم است عنصر اختیار هم در کنار ادراک قرار گیرد تا بتوان از اعتبار اراده سخن گفت و به وقوع عنصر روانی حکم کرد.

۲- اختیار، شرط منحصر اعتبار اراده

طبق نظریه دیگر، تنها اختیار به ‌عنوان شرط اعتبار اراده محسوب می شود؛ و اما ادراک و تمییز نقشی در این زمینه ایفا نمی کند. به عبارت دیگر، اراده زمانی قابلیت اتصاف به وصف مجرمانه را می‌یابد که خاستگاه آن اختیار باشد. منظور از اختیار نیز همان مفهوم نخست از این واژه است که در بند اول توضیح داده شد و نیازی به تکرار آن نیست. مطابق نظریه حاضر، اراده در اتصاف به وصف مجرمانه نیاز ‌به این ندارد که از ادراک و تمییز برخیزد، پس می توان تصور کرد که فاعل فاقد توانایی ذهنی و روانی باشد اما، همین اندازه که اراده خود را – به عمد یا اهمال- متوجه واقعه مجرمانه سازد، رفتار او واجد عنصر روانی خواهد شد.^[۱۴۲]

ب) رکن روانی در قلمروء محدود

تتبع در منابع تاریخی در حقوق جزا نشان دهنده این است که مسئولیت در ابتدای جوامع بشری از نوع مسئولیت مادی بوده است و آنچه ملاک مجازات و سزا قرار می گرفت، ضرر و زیانی بود که در اثر وقوع عمل متوجه زیان دیده می گشت. بگونه ای که بارها مشاهده شده است که صغار و مجانین و حتی در مدارک تاریخی دیده شده است که اشیاء مورد مجازات قرار می گرفتند^[۱۴۳]. برای مدتی دراز در قوانین روم و ژرمن قدیم از سویی مجانین و صغار مورد مجازات قرار می گرفتند و از سوی دیگر اشخاص به یکسان در ازای رفتار ناشی از عمد و رفتار ناشی از قوه قاهره کیفر می شدند؛ ولی بعدها تحت تاثیر فلسفه یونان و عقاید مسیحیت، با توجه به لزوم اجرای اصل عدالت و تامین اهداف مجازات ها اندیشه ها را بر آن داشت که وضعیت روانی مجرم را در حین ارتکاب جرم مد نظر قرار دهند، بگونه ای که صغیر کمتر از هفت سال و مجانین از مسئولیت کیفری معاف شدند و عمد و قصد مجرمانه در کلیه جرایم و خطای جزایی در جرایم خاص ملاک مسئولیت کیفری قرار گرفت.^[۱۴۴]

‌به این ترتیب ملاحظه می‌کنیم توجه به وضعیت روانی فاعل ( بلوغ، عقل، اختیار ) و عنایت به رابطه روانی او با جرم ( قصد مجرمانه و خطای جزایی )، مسئولیت کیفری را بر مبنای آن وضعیت و این رابطه روانی شکل داده و مسئولیت معنوی جایگزین مسئولیت مادی شد.

در آغاز ورود مسئولیت کیفری به عرصه حقوق جزا، تقصیر مفهوم وسیعی داشت؛ بگونه ای مجموع وضعیت و رابطه روانی یاد شده را در بر می گرفت؛ یعنی رفتاری قابل مجازات قرار می گرفت که به عمد از سوی انسان بالغ و عاقل و مختار ارتکاب می یافت. ‌بنابرین‏ اگر فاعل صغیر و مجنون و مجبور بوده و یا به رغم برخورداری از بلوغ عقل و اختیار بدون اراده فعل مجرمانه ای از او سر بزند، رفتار عاری از تقصیر، و شخص فاعل غیر مقصر و لاجرم مبرا از مسئولیت کیفری محسوب می شد. از این رو ملاحظه می‌کنیم تقصیر در آغاز به معنای وسیع خود به کار می‌رفت.

اما رفته رفته حقوق ‌دانان به تفاوت ماهوی میان آن وضعیت و این رابطه پی بردند و دریافتند که وضعیت روانی و ذهنی فاعل امری است که مستقیما به شخصیت فاعل بر می‌گردد؛ هم قبل از ارتکاب جرم و در حین وقوع جرم وجود دارد و هم پس از ارتکاب جرم می‌تواند باقی بماند در حالی که رابطه روانی فاعل با جرم تنها در لحظه ارتکاب جرم پدید می‌آید و با خاتمه جرم هم از بین می رود. از این رو در حقوق جزای نوین، قلمروء عنصر روانی محدود و تنها بر رابطه خاص روانی فاعل با جرم اطلاق شده است. اما وضعیت خاص فاعل را که اهلیت جزایی یا قابلیت انتساب نامیده می شود، از قلمروء عنصر روانی خارج ساخته اند. کسانی که عنصر روانی در قلمروء محدود را پذیرفته اند، در این نقطه همداستانند که وضعیت خاص فاعل چون تمییز و اختیار را به هیچ وجه در عنصر روانی نباید دخالت داد. به عبارت دیگر علاوه بر اینکه برای اختیار و تمییز در ساختمان سوء نیت نقشی قائل نیستند[ و در این امر با کسانی که تقصیر را در قلمروء‌وسیع قبول دارند همداستانند] قابلیت اراده را برای پذیرفتن عنوان مجرمانه در گرو صدور آن از شخص دارای تمییز یا اختیار نمی پندارند. ‌به این ترتیب اینان معتقدند که رفتار جزایی صغیر یا مجنون هر گاه توام با عمد یا اهمال باشد، واجد عنصر روانی خواهد بود، اگر چه به علت محرومیت از رشد یا عقل، اهلیت تحمل مجازات را نداشته، لاجرم از مسئولیت کیفری مبری هستند.

۳) نقد وبررسی

پس از بیان مطالب بالا در پی رسیدن به دو پرسش هستیم اول اینکه آیا اختیار نقشی در تشکیل عنصر روانی مقوم جرم دارد؟ دوم اینکه اگر اختیار نقشی در ساختار ماهوی اراده ندارد آیا به ‌عنوان شرط اعتبار اراده معطوف به جرم، محسوب می‌گردد؟