به هر حال اکثر نویسندگان معاصر عرب، نظر احناف را نپذیرفته‌اند.^[۸۰]

گفتار دوم : فقه امامیه

فقهای امامیه، شروط را برای قاضی لازم دانسته‌اند که قبل از ورود در بحث مناسب است درباره دیدگاه شیعه راجع به جایگاه قاضی سخن بگوییم:

در تعریف عرفی قضا در کتب فقهی از جمله مسالک، تنقیح و کشف اللثام چنین آمده است:«قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم، برای کسی که اهلیت فتوا در جزئیات قوانین شرعی را دارا است، نسبت به اشخاص معینی از مردم مبنی بر اثبات حقوق یا استیفای آن ها برای مستحق».در کتاب دروس آمده است که «قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم دادن و مصالح عمومی از جانب امام معصوم». صاحب جواهر در مقام تحلیل دو تعریف مذکور می‌فرمایند: «می ‌دانیم که قضاوت مرادف ولایت نیست و شاید ذکر ولایت در تعاریف ‌به این جهت است که قضاوت صحیح از مراتب و مناصب حکومتی و یکی از شاخه‌های شجره ریاست عامه نبی مکرم اسلام(ص) و جانشینان ایشان است که در این صورت مراد از ولایت در تعریف اعم از ولایت از جانب خداوند یا ولایت از جانب پیامبر و ائمه است».^[۸۱]

‌به این ترتیب معلوم می‌شود که در نظر فقهای شیعه، قضاوت یکی از شاخه‌های نبوت و امام است و همان گونه که پیامبر اکرم(ص) و ائمه در راستای حفظ دین و ارزش های الهی گام برمی داشتند ، قاضی اسلامی نیز باید در راستای ولایت و حکومت ایشان عمل کند و حافظ نظام ارزشی اسلام باشد.در تأیید این برداشت، صاحب جواهر در توضیح معنای و جوب کفایی قضاوت می فرماید : وجوب کفایی قضاوت مفید معنای اصطلاحی نیست .آری! یکی از سیاست های حتمی و قطعی که امام باید اتخاذ کند،نصب اشخاصی است که به واسطه ی آن ها نظام نوع بشر برپا می ماند، کما اینکه می توان گفت که برگزیدن تعداد لازم برای این کار بر امام واجب است و بر منصوبین از سوی امام واجب است که به قدر کفایت به قضاوت بپردازند. همچنین می‌توان گفت که پذیرفتن منصب قضا{ی پیشنهاد شده} از سوی امام واجب است… از این سخن معلوم می‌شود که قضاوت از توابع نبوت و امامت و ریاست عامه در دین و دنیا‌ است و این مطلب که نصب قضات باید از جانب ایشان باشد امری است معلوم بلکه متواتر^[۸۲]. در زمان غیب اما معصوم (ع)، فقها معتقدند که قضاوت فقیهی از فقهای اهل بیت نافذ است که شروط فتوی را داشته باشد. در این صورت چنین فقیهی مأذون از جانب ائمه و منصوب از سوی ایشان است؛ این مطلب را می توان از روایات فهمید، لذا نمی‌توان شرط نصب یا اذن از سوی امام را ساقط دانست.

فقهای امامیه پذیرفتن قضاوت را برای کسی که خود را جامع شروط می‌داند مستحب دانسته‌اند، با این حال گوشزد کرده‌اند که خطر این کار عظیم است و برای کسی که اطمینان ندارد که بتواند شروط آن را به جا آورد اولی ترک آن است. هرگاه علم به فقدان شرایط داشته باشد، تولی قضاوت بر وی حرام می‌شود؛ همچنین برخی فقها، پذیرش قضا را مقدمه امر به معروف و نهی از منکر و قیام به قسط و لذا واجب کفایی دانسته اند. اما فقهای بزرگ شیعه متذکر گردیده‌اند که هر گاه شخصی شروط را به طور کامل نداشته باشد مثلاً از علم و عدالت به حد کفایت برخوردار نباشد و با این حال امام بنا به مصالحی او را برای قضاوت برگزیند، می‌تواند قضاوت کند. همچنین گفته اند که هر گاه ستمگری قاضی مؤمنی را منصوب کند که به رتبه اجتهاد نرسیده است و در این کار اکراه وجود داشته باشد، شخص مذبور می‌تواند قضاوت را بپذیرد و برخی گفته‌اند که واجب است برای دفع ضرر آن را بپذیرد، لکن لازم است تا آنجا که در توان دارد، بر اساس حق عمل کند و رأی دهد. ‌به این ترتیب مشاهده می‌کنیم که ملاک فقهای شیعه در پذیرش و نصب قاضی بر پا داشتن حق و ارزش‌های الهی و دینی است. حتی برخی فقها گفته‌اند که پذیرش قضاوت از سوی شخص ستمگر برای مجتهد متکلف از اجرای احکام شرعی متوقف بر اکراه نیست، بلکه واجب آن است که آن را بپذیرد، زیرا ‌به این ترتیب فرصتی پیدا می‌کند که اشیا را در جای خود قرار داده(عدالت را بر پای دارد) و امر به معروف و نهی از منکر را به جای آورد. و به مظلوم کمک کند.^[۸۳]

پس از ذکر مقدمه فوق لازم است که شروط قاضی را که در کتب فقهی آمده است بررسی کنیم: فقهای امامیه، بلوغ، کمال عقل، ایمان، عدالت و طهارت مولد و علم و مرد بودن را در قاضی شرط دانسته‌اند. البته لازم به ذکر است که مرحوم مقدس اردبیلی بر شرط سوم (ایمان) و ششم (علم) خدشه وارد ‌کرده‌است و صاحب نهج الحق در علم و مردبودن تردید روا داشته است. در خصوص شرایط اجتهاد صاحب جواهر (ره) معتقد است که قضاوت برای شخصی که عالم و مستقل در صدور فتوا نیست جایز نمی باشد؛ اجتهاد باید تمام باشد و اجتهاد در برخی از احکام و ابواب فقهی کفایت نمی کند. در مقابل نظر فوق عده ای گفته‌اند که آنچه از کتاب و سنت استفاده می‌شود این است که حکم از جانب هر مؤمنی اگر بر مبنای حق و عدل و قسط باشد، صحیح است. مدار و ملاک حقی است که نزد پیامبر(ص) و اهل بیت ایشان است و مسلماًً کسی که حکمی از ایشان شنیده و بر اساس آن بین مردم حکم کرده، هرچند رتبه اجتهاد نداشته است، عملش صحیح است. در نهایت صاحب جواهر(ره) معتقدند که ادعای اجماع بر شرط دانستن اجتهاد برای قاضی نزد من محقق و معلوم نیست.^[۸۴]

در خصوص شرط دانستن ضبط (فراموش کار نبودن )،قدرت کتابت داشتن و بینایی قاضی فقهای امامیه اختلاف نظر دارند لکن اکثرا آن ها را شرط نمی دانند . همچنین است قدرت منطق نطق و شنوایی که در اینجا برخی فقها قائل به کاربرد اصالت عدم ترتب اثر در موارد شک در اشتراط شده اند.^[۸۵]

گفتار سوم : شروط قاضی از دیدگاه امام علی (ع)

مولای متقیان علی (ع) در خطبه خود به مالک اشتر نخعی درباره شروط قاضی چنین می‌فرماید: «و برای داوری میان مردم از رعیت خود، آن را گزین که نزد تو بهترین است. آنکه کارها بر او دشوار نگردد و ستیز خصمان وی را به لجاجت نکشاند و در خطا پایدار نبود و چون حق را شناخت، در بازگشت به آن در نماند. و نفس او به طمع ننگرد و تا رسیدن به حق، به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات احتیاطش از همه بیش باشد و حجت را بیش از همه به کار برد و از آمد و شد صاحبان دعوی کمتر به ستوه آید و در آشکار گشتن کارها شکیبا تر بود و چون حکم روشن باشد در داوری قاطع‌تر. آن کس که ستایش فراوان، وی را به خوبینی نکشاند و خوشامدگویی او را برانگیزد و اینان اندک‌اند. پس داوری چنین کسان را تیمار دار و در بخشش بدو گشاده دستی به کار آر ،چندان که نیاز وی به مردمان کم افتد و رتبت او را نزد خود چنان بالا بر که از نزدیکانت کسی در وی طمع نکند و از گزند مردان تو ایمن ماند. در این باره نیک بنگر که این در دست بدکاران گرفتار شده بود که با نام دین به هواپرستی می پرداختند و دنیای خود به دست می آوردند»