نتیجه این که نمی‌توان عیوب مجوز فسخ نکاح را به آنچه فقها گفته‌اند و در قانون مدنی بیان شده محدود کرد بلکه دایره آن وسیع و قابل تعمیم است این همان چیزی است که بسیاری از فقها یا مجتهدین غیرصاحب مذاهب مرسوم در گذشته و حال آن را پذیرفته‌اند برای نمونه قول تنی چند از آنان ذکر می‌شود:

زهری از تابعین می‌گوید: «یردالنکاح من کل داء عضال»^[۱۵۲] که شریح و ابوثور از هم عصران زهری نیز همین را گفته‌اند^[۱۵۳] ابن قیم نیز می‌گوید: محدود کردن فسخ نکاح به دو یا چند عیب بدون توجه به عیب هایی که قوی تر یا مساوی با آن ها هستند نمی‌تواند توجیه داشته باشد بلکه هر عیبی در زن یا شوهر که سبب ایجاد نفرت در دیگری، و مانع مقصود نکاح یعنی رحمت و مودّت باشد حق فسخ نکاح را موجب می‌شود کسی که بر مقاصد شریعت واقف باشد و بداند که بنای شرع بر جلب مصلحت و دفع ضرر از بندگان است می‌داند که این قول راجح تر و به روح شریعت نزدیکتر است^[۱۵۴] از میان معاصرین نیز می‌توان به ابوزهره و زیدان اشاره کرد که گفته‌اند: هر عیبی که با آن اهداف نکاح حاصل نشود، موجب فسخ نکاح است.^[۱۵۵]

۳ ـ ۸ ـ بررسی مبانی فقهی حق فسخ، به استناد وجوب عیب:

در اینکه «مبنای فقهی حق فسخ چیست؟» در میان فقیهان و صاحب نظران اختلاف است. برخی مبنای حق فسخ را تعبد محض می‌دانند. بعضی مبنای حق فسخ را قواعد لاضرر و نفی حرج می‌پندارند و برخی نیز به شرط تبانی صحت اشاره می‌کنند.

۳ ـ ۸ ـ ۱ ـ تعبد محض:

برخی از فقیهان ضمن بیان اینکه فلسفه احکام برای کسی شناخته نیست و آنچه در شرع آمده است، قابل تسرّی به موارد مشابه نیست و از سویی تنقیح مناط نیز به طور قطع مفید نیست، بر لزوم تلقی احکام از شارع مقدس موضوعاً و حکماً بدون تمایز میان ابواب عبادات و معاملات تأکید و تصریح کرده‌اند.^[۱۵۶]

این بیان خالی از اشکال نیست؛ زیرا تفکیکی میان ابواب عبادات و معاملات قائل نشده است؛ یعنی در باب عبادات به معنای اخص آن که نیایش و قصد تقرب، ساختار اصلی آن را تشکیل می‌دهد. مثل نماز، روزه، حج و … تعبد محض حاکم است؛ ولی در باب «معاملات» به معنای اعم آن، در همه احکام تکلیفیه و وضعیه که جنبه نیایش ندارد، احکام از شرع تلقی می‌شود؛ ولی موضوع اگر بیانی از جانب شرع درباره آن نرسیده باشد- کاملاً به عرف یعنی متعارف میان عقلا موکول شده است.^[۱۵۷] آیت الله معرفت در این باره می‌نویسد:

در باب معاملات، تعبد محض در کار نیست و تا حدودی ملاک‌های احکام قابل درک است و کوشش فقهای سلف بر آن بوده است تا با پی بردن به ملاک‌های برخی احکام، به مناطات واقعی^[۱۵۸] دست یابند و بدین وسیله در دایره موضوع آن حکم توسعه یا تضییق قائل شوند و احیاناً حکمی‌را از موضوعی که در لسان دلیل مطرح شده است به موضوع دیگر که در مناط حکم با او مشترک است سرایت دهند و آن را به نام «قیاس مستنبط العله» می‌دانند، البته به شرط اینکه کشف مناط، قطعی بوده باشد؛ برای مثال: در نماز، اگر بدن یا لباس مصلّی به خون آغشته باشد و پهنای آن کمتر از یک درهم (پنج ریال) باشد، مورد عفو است، حال اگر قطره مایعی با خون آغشته شد و مجموعاً از «سعه درهم» کمتر بود آیا باز هم مورد عفو است؟ برخی از فقها گفته اند آنچه مورد عفو بوده «خون» کمتر از درهم بود، نه مایع آغشته به خون.

فلذا مایع آغشته به خون در نماز، معفو به، نیست، ولی مرحوم شیخ حسین حلّی در درس می‌فرمود: باید ملاحظه نمود خون با عنوان خون بودن مانع صحت صلاه است و کمتر از درهم، عفو شده یا نجاست آن؟ واقعاً ذات خون مورد حکم شرعی قرار نگرفته است؛ زیرا خون ماهی، مثلاً مورد بحث نیست پس نجاست خون است که «منعاً» و «عفواً» مورد نظر شارع قرار گرفته است. در نتیجه مایعی که آغشته به خون است و سعه آن از پهنای یک درهم کمتر است نیز مورد عفو است؛ ‌بنابرین‏ ابواب معاملات دارای ویژگی‌هایی است: اولاً، تعبد محض حاکم نیست و تا حدودی ملاکات احکام روشن است؛ ثانیاًً، فقیه باید با دقت در جوانب حکم و ملاحظه مناسبت حکم و موضوع و قراین و شواهد دیگر، مناط اصلی موضوع حکم را به دست بیاورد؛ ثالثاً، با به دست آوردن مناط اصلی، در موضوع حکم توسعه یا تضییق قائل شود؛ رابعاً، اگر مناط قطعی باشد آن حکم را از موضوع مطرح شده به دیگر موضوعات یا موارد مشابه تسرّی دهد؛ خامساً، بیشتر احکام درباب معاملات به صورت کلی القا شده و قابل تطبیق بر موضوعات نو ظهور برحسب زمان و مکان می‌باشد.^[۱۵۹]

سیره عملی نویسندگان متون فقهی بر اهمیت و جایگاه عقل صحه می‌گذارد بارها دیده شده است که فقها و حتی آن عده که عقل را از درک مناطات احکام عاجز می‌دانند، در کتاب‌های فقهی آورده اند: «ویدل علیه، الادلّه الاربعه، قرآن، سنت، اجماع و عقل هر کدام به طور مستقل، بر این حکم دلالت دارند» این عبارت در صورتی صحیح است که اگر فرض کنیم قرآن، سنت و اجماع برای درک و بیان حکم، موجود نباشد اعتماد به عقل کافی باشد؛ پس اگر عقل از توان درک مناط حکم شرع بی بهره است، چگونه بر آن دلالت می‌کند؟!^[۱۶۰] البته این گفته صحیح است که استفاده از عقل در کشف حکم شرعی با به کارگیری آن در درک مصالح حکم شرعی مشکوف تفاوت دارد؛ به عبارت دیگر «استفاده از عقل در کشف حکم شرعی» و «به کارگیری عقل در درک مصالح حکم شرعی مکشوف» از دو مقوله اند و استفاده از عقل به عنوان منبع مستقل در استنباط حکم شرعی، صحیح است. البته در موقعیتی که توانسته است مصالح و مفاصد عملی را دریابد، در غیر این صورت درباره مقوله دوم و به کارگیری عقل در درک مصالح حکم شرعی مکشوف به طور قطع می‌توان تردید کرد؛ برای مثال اگر شارع مقدس به نجاست بول، حرمت شراب، بطلان ازدواج همزمان دو خواهر با یک مرد و امثال این ها حکم می‌کند، نمی‌توان به کمک عقل ، علت را یافت و مدعی شد فلسفه فلان حکم، قطعاً فلان علت است و ‌بر اساس آن به توسعه و تضییق حکم پرداخت؛ حتی اگر شارع مقدس آشکارا علت حکمی- مانند «الخمر حرام لانه مسکر» را بیان کرد، باز هم نمی‌توان حکم حرمت را به مطلق مسکرات تعمیم داد؛ زیرا ممکن است «اسکار خمر» خصوصیت داشته باشد و یا علت مؤثر دیگری وجود داشته باشد که شارع آن را بیان نکرده باشد، مگر اینکه علت حکم چنان در لسان شارع بیان شود که بتوان انحصار و کبرای کلی را از آن دریافت که در این صورت می‌توان از توسعه حکم در غیر مورد منصوص، سخن به میان آورد.^[۱۶۱]