هرچند که بخشنامه مذکور بر اساس مواد قانون مجازات اسلامی موجب حل بخشی از مشکلات شد لیکن مسایلی را در نظر نگرفته بود .

اولاً – بر اساس قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ برای مجازات‌ها آثار تبعی در نظر گرفته نشده بود به شرحی که در ماده ۱۹ و تبصره ۲ ماده ۱۵ ق.م.ع پیش‌بینی شده بود لیکن این امر دلیلی بر این نبود که دیگر نیازی به مقررات اعاده حیثیت نیست زیرا هدف از مقررات اعاده حیثیت حذف کامل سابقه محکومیت از سجل کیفری محکومین بود تا اینکه فرد در ردیف اشخاص عادی و فاقد سابقه قرار گیرد و افرادی که صلاحیت و اهلیت اجتماعی خود را از دست داده‌اند مجدداً بتوانند آن را به دست بیاورند .

اگر چه که در قانون مجازات اسلامی محکومیت فرد موجب محرومیت تبعی او از حقوق اجتماعی نمی‌گردد لیکن آثاری بر محکومیت بار است از جمله اینکه :

۱ـ در صورت صدور حکم محکومیت برای فرد او در زمره اشخاص دارای سابقه محکومیت کیفری محسوب می‌گردد و حق استفاده از مقررات تعلیق مجازات و آزادی مشروط را ندارد زیرا سابقه محکومیت دائمی بوده و برای همیشه محفوظ است .

۲ـ با توجه به ماده ۱۴ قانون استخدام کشوری نداشتن سابقه مؤثر جزایی را شرط لازم برای استخدام می دانند ‌بنابرین‏ فردی با داشتن تحصیلات لازم با وجود سابقه محکومیت کیفری قادر به استخدام در وزارتخانه ها و یا مؤسسات دولتی نبود و اعلام این نظر که احکام محکومیت کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی من جمله محرومیت از استخدام و اشتغال به کار نیست خلاف واقعیت موجود درجامعه بود .^[۱۳]

لذا هرچند که در نظریات اداره حقوقی اعلام می‌دارد که محکومیت کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست و صدور گواهی عدم سوء پیشینه بلامانع است لیکن همان گونه که اشاره شد این امر موجبات عبور سهل و آسان را از مقررات گزینش ادارات و مؤسسات دولتی فراهم نکرده است . ادامه این امر موجب ایجاد آثار سویی در جامعه خواهد شد و تکرارکنندگان جرم را افزایش خواهد داد و اشخاص به لحاظ اینکه پس از محکومیت جایگاه اجتماعی خود را در جامعه از دست داده‌اند و محروم از اشتغال و فعالیت هستند از روی اجبار مجدداً مرتکب جرم می‌شوند .

با توجه به مسایل و اختلاف نظرهای موجود نهایتاًً قانون گذار در ۲۷/۲/۱۳۷۷ ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید و تا حدودی مشکلات موجود را حل کرد و برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی محرومیت از حقوق اجتماعی را در نظر گرفت .

اگرچه محرومیت از حقوق اجتماعی که در تبصره ۱ ماده ۶۲ مکرر آمده است با تطبیق آن با تبصره ۲ ماده ۱۵ ق.م.ع دقیقاً همان مواردی است که قبلاً در این قانون ذکر گردیده بود و به نظر می‌رسد ماده ۱۵ و ماده ۱۹ ق.م.ع سابق ظاهراًً منسوخ شده اند چرا که در عمل همین محرومیتها در قوانین خاص دیگری پیش‌بینی شده بودند و صرفاً در این ماده (ماده ۶۲ مکرر) بند ۸ تبصره ۲ ماده ۱۵ که محرومیت از انتخاب شدن به سمت قیم یا امین و یا ناظر و یا متولی و متصدی موقوفات را ذکر نکرده بود و سایر بندهای دیگر با تغییراتی که ناشی از تشکیلات اداری و حاکمیتی جدید در جمهوری اسلامی ایران بود آمده است ولی باز هم صحبتی درخصوص اعاده حیثیت و چگونگی حصول و دست یافتن به آن نشده بود .

گفتار چهارم: نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت

همان‌ طور که در قسمت گذشته توضیح داده شد با ابراز عقیده شورای عالی قضایی مبنی بر منسوخ دانسته شدن مقررات مربوط به اعاده حیثیت به لحاظ اینکه بر اساس اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و عدم نسخ صریح یا ضمنی این قوانین و اینکه حتی مقررات مربوط به اعاده حیثیت خلاف مقررات شرع نیز اعلام نشده است مقررات این بخش به قوت خود باقی است . زیرا همان‌ طور که بیان شد مقررات مذکور به طور صریح نقض نشده اند و در نسخ ضمنی نیز می بایست بیش از هر چیز به اراده قانون‌گذار توجه داشت زیرا تنها اوست که می‌تواند قانون را از بین ببرد . نسخ قانون امری استثنایی و خلاف اصل است و در صورتی باید پذیرفته شود که در تصمیم قانون‌گذار نسبت به عدول از قانون تردید نباشد و اصل بر این است که هرگاه قانونی نسخ شده باشد از بین می رود . به همین دلیل در میان علمای اصول مشهور است که « الجمع مهما امکن اولی من ترک » و آن را به عنوان یک قاعده عقلی پذیرفته و به کار می‌برند .

چنانچه قانون جدید و قدیم با هم منافاتی ندارند و تا حدودی که این قوانین با هم قابل جمع می‌باشند در صورتی که قانون جدید در پاره ای امور با قانون قدیم مخالف باشد در همان محدوده آن ها را از بین می‌برد و در سایر جهات به قوت خود باقی است و از طرفی اگر قوانین به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده باشند که در عرف قانون متروک خوانده می‌شوند و مدت‌ها بدون اجرا می مانند آیا ترک قانون دلیل بر نسخ آن است؟در این راستا دکتر کاتوزیان می نویسد:« جهت پاسخ ‌به این سوال باید به نقش عرف در ساختن قواعد حقوقی مراجعه کرد و در صورتی که منبع اصلی حقوق، قانون فرض شود و عرف پیرو مکمل آن باشد هیچگاه نمی تواند قانون را نسخ کند . زیرا قانون نظامی است که از طرف اکثریت جامعه (نمایندگان) برای حفظ نظم و قدرت سیاسی و اقتصادی دولت ضروری شناخته شده است و هیچ قانونی اقتدار نسخ قانون را به عرف نمی دهد و در عمل نیز قوانینی که مدت‌ها فراموش شده را نسخ شده نمی دانند.»( کاتوزیان پیشین، ۱۷۹ و ۱۸۶ و ۱۹۷) ‌بنابرین‏ مبنای نظر شورای عالی قضایی فاقد منطق حقوقی جهت نسخ قوانین مربوط به اعاده حیثیت می‌باشد و شورای عالی قضایی فاقد چنین اختیاری بوده است که بتواند مقررات قانونی را ملغی و نسخ شده اعلام نماید .

قانون‌گذار با تصویب ماده ۶۲ مکرر و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به نوعی به مقررات اعاده حیثیت عرفی بازگشت نموده است.(نور بهاء ۱۳۷۹، ۵۲۴ ) و با توجه به تبصره های ۲ و ۳ و ۵ از ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی مقنن رفع اثر را با الفاظی مانند « آثار قبلی » یا « اثر محکومیت کیفری » به کار می‌برد . کل آثار تبعی در محدوده ماده و تبصره ها را زایل می‌کند . چرا که در تبصره های ماده ۶۲ کل آثار تبعی را مد نظر قرار داده است چرا که ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی حکم به محرومیت از بعضی یا همه حقوق اجتماعی فقط برای جرایم تعزیری پیش‌بینی شده است اما در ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی به شکل تخییری بیان نشده است و ارتکاب جرایم مذکور در ماده۶۲ مکرر خود به خود موجب محرومیت از حقوق اجتماعی پیش‌بینی شده در ماده را دارد. و از طرف دیگردکتر گلدوزیان معتقد است،« چنانچه قانون گذار نظر ‌به این داشت که رفع اثر از محکومیت را محدود به حقوق اجتماعی نماید باید موارد محرومیت را به صورت حصری بیان می کرد و نه به صورت تمثیلی (استفاده از لفظ از قبیل) و اجرای ماده ۶۲ مکرر محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی دارای آثار تبعی بوده و محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم می کند و پس از انقضا مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر گردیده و محکوم علیه به اعاده حیثیت نایل می‌گردد».( گلدوزیان ۱۳۸۱، ۳۹۴ )