عقد بیع دریک تقسیم بندی درزمره عقود معوض (درمقابل عقود غیرمعوض)قرار می گیرد.عقدمعوض عقدی است که بین دومورد آن رابطه همبستگی وتقابل (ازلحاظ ارزش اقتصادی)وجود دارد^[۳].ومستنبط ازماده۳۳۰قانون مدنی،معوض درعقد بیع،اصطلاحاً مبیع نام دارد وقاعدتاً براساس عرف آن موردی است که موضوع ایجاب قرارمی گیرد به عبارت دیگرغالباً عوض(ثمن)به مالی گفته می شود که ازطرف قبول کننده داده می شود،خواه آن مال عین باشدخواه غیرعین وآنچه که ازطرف ایجاب کننده داده می شود،معوض نام دارد^[۴].اما تعیین دقیق اینکه کدامیک ازعوضین،مبیع وکدامیک ثمن می باشند تاثیر زیادی دربحث ما ندارد و آنچه عرف پذیرفته دراینجا نیز مورد قبول خواهد بود وبررسی مفهوم مبیع وثمن نیز برهمین مبناست.بدین ترتیب درتعریف عرفی بیع عبارتست از آن مالی که ایجاب کننده برای دریافت عوض(ثمن)عرضه می کند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند دوم - مفهوم ثمن:
قانون مدنی درباره ثمن تعریفی ارائه نداده است ولی در ماده۳۳۸درتعریف عقد بیع بیان می کند:«بیع عبارت است ازتملیک عین به عوض معلوم.»درفقه امامیه نیزچنین تعریفی ارائه شده است مثلاً محقق حلی بیع را اینگونه تعریف کرده است؛«هواللفظ لدالّ علی نقل الملک،من مالک الی آخر،بعوض معلوم»^[۵].عوض دربیع به نوع خاصی محدود نشده است و می تواند به صورت وجه نقد یا منفعت یا خدمت یا ابراء دین و…باشد.بنابراین هرآنچه که دارای ارزشی اقتصادی نوعی یا شخصی باشد می تواند بعنوان ثمن وعوض درقرارداد بیع باشد.خواه عینی و ملموس باشد ؛ خواه غیر ملموس^[۶].لکن در باب اینکه چنانچه عوض به شکل غیرازپول باشد آیا عقد تبدیل به معاوضه می شود یا بیع تلقی خواهد شد اختلاف نظر وجود دارد ولی درمجموع به نظرمی رسد اراده واقعی در متعاقدین ملاک عمل خواهد بود وچنانچه راهی برای تحصیل اراده واقعی طرفین وجود نداشته باشد به مدد عرف نوع عقد مشخص می گردد.(ماده۲۲۴قانون مدنی).درحقوق کشورهای خارجی نیز تعابیر مختلفی از عوض در قرارداد بیع ارائه شده است ولی بطورکلی آنچه که در مقابل کالا مورد قرار می گیرد عوض خواهد بود ولی این عوض تنها پول نیست و هرآنچه که مال تلقی گردد یا تعهداتی که برای متعهدله فایده ای داشته باشد می تواند عوض قرارداد باشد^[۷].در بین حقوقدانان خارجی نیز برای تفکیک محدوده قرارداد فروش از قرارداد معاوضه یا هبه مباحثی مطرح شده است زیرا همه این قراردادها موجب انتقال مالکیت است ولی در قرارداد معاوضه، عوض به شکل کالا بوده وبه شکل پول نیست یا درهبه معوض آنچه به واهب داده می شود صرفاً به واسطه ملاحظات عاطفی است درحالیکه درقرارداد فروش،انتقال مالکیت کالا درمقابل عوضی است که قیمت نامیده می شود^[۸].
لازم به ذکراست که در حقوق ایران، وجود عوض دربسیاری ازقراردادها از جمله بیع از ارکان اساسی صحت قرارداد می باشد وبافقدان آن قراردادبه وجود نیامده و اصطلاحاً باطل می باشد^[۹] .لکن این وجود،یک وجود اعتباری و ذهنی است وچنانچه سبب وجود حادث شود،وجود اعتباری درذهن قابل درک بوده وبرای تحققق قرارداد کفایت خواهد کرد که راجع به این مطلب درجای خود بحث خواهیم نمود.
لکن در قراردادهایی که اصطلاحاً مجانی یا مسامحه ای نامیده می شوند وجود عوض شرط صحت قرارداد نمی باشد و وجود عوض در برخی از این قراردادها مانند هبه ،معوض،ماهیت آنها رابه عقودی مانند بیع یامعاوضه تغییرنمی دهد اما در هر دو دسته عقود التزام به انجام مفاد قرارداد ایجاد می‌شود .(ماده۲۱۹قانون مدنی)ولی در حقوق کشورهای خارجی بین عقود معوض و عقود مجانی دراین باره تفکیک قایل شده و قراردادهای غیرمعوض ومجانی را الزام آور ندانسته اند^.[۱۰]با این حال آنچه در اینجا موضوع بحث ما می باشدعوض در قرارداد بیع می باشد که در اغلب اوقات بعنوان ثمن شناخته می شود و از مجموع مطالب فوق می توان بدست آورد که عوض و ثمن جزو شرایط اساسی صحت قرارداد است و وجود اعتباری آن برای انعقاد قرارداد ضروری است و ثمن شناور نیز وجود اعتباری است که در مباحث بعدی به طور مفصل بیان می کنیم.
بند سوم ـ ضابطه تشخیص
فقها وحقوقدانان برای تحقق عقد بیع وجود ارکانی را لازم می‌دانند از جمله آنکه لزوماً عوض وثمن در مقابل بیع قرار گیرد لکن آنچه برای صحت قرارداد ضرورت دارد وجود ثمن می باشد. وجود به اعتبارات مختلف،متفاوت است.گاهی وجود عینی و ملموس است،گاهی اعتباری،ذهنی و نا ملموس می باشد.آنچه بعنوان وجود برای تحقق عقد بیع ضرورت دارد وجود اعتباری و ذهنی است و لازم نیست که درزمان بیع ثمن در عالم خارج وجود داشته باشد بلکه چنانچه وجود ثمن از لحاظ ذهنی قابلیت تصور داشته باشد برای تحقق عقد بیع کافی خواهد بود.
دربیع با ثمن شناور، عوض و ثمن وجود دارد ولی نحوه تعیین آن متفاوت می باشد وعلم به وجود چنین عوضی با حالات عادی تفاوت داشته وبا پیچیدگی همراه است بدین توضیح که طرفین قرارداد به جای تعیین مستقیم ثمن وایجاد علم مستقیم به آن،تعیین وایجاد علم به ثمن را به عوامل دیگری احاله می دهند.که یکی از عمده ترین آنها تعیین ثمن توسط شخص ثالث می باشد.شاید علت انتخاب این روش برای انعقاد قرارداد بیع توسط طرفین آن است که به جهت ناتوانی درتعیین بهای واقعی کالا،تعیین آن به شخص ثالث که متخصص دراین زمینه می باشد واگذار گردد که اصطلاحاً کارشناس یا خبره نامیده می شود یا آنکه طرفین راغب به انجام قرارداد می باشد اما تلاش آنها برای تعیین ثمن منجر به اختلاف وعدم حصول توافق می گردد که در این صورت شخصی را انتخاب می کنند که بعنوان حکم مانع از ادامه اختلاف شده و با تعیین ثمن قراداد را تثبیت کند.
ممکن است ایراد شود که حکمیت و داوری فرع بر وجود اختلاف و نزاع بین طرفین است و تا زمانی که طرفین ثمن راتعیین نکرده اند قراداد یا حقی برای آنها بوجود نیامده تا درباره آن اختلاف کرده وبه داور مراجعه کنند^[۱۱].اما دراینجا فرض آن است که طرفین راجع به انعقاد قرارداد بیع کالای معین به توافق رسیده اند ولی درباره ثمنی معامله توافق حاصل نشده و اختلاف وجود دارد ولی با وجود این اختلاف،طرفین خواهان انعقاد قرارداد می باشند و این اختلاف موجود را به داور عرضه کرده و با تعیین ثمن توسط داور این موضوع را حل و فصل می کنند ثمن نیز تثبیت می‌شود.
اما طرح این مساله،خود باعث پیدایش این سوال خواهد بود که عقد از چه زمانی بوجود می آید،آیا زمان انعقاد بیع زمانی است که طرفین درباره شرایط قرارداد و تعیین ثمن توسط ثالث به توافق رسیده اند یا آنکه زمان انعقاد بیع،همان وقتی است که شخص ثالث یا داور،ثمن را تعیین کرده و به طرفین اعلام می کند.به نظر می رسد اگر بخواهیم از عبارت بیع به معنای سنتی آن استفاده کنیم بیع از زمانی محقق می شود که ثمن توسط شخص ثالث تعیین می شود و وجود فاصله زمانی از انتخاب کالا تا تعیین ثمن توسط ثالث بدان معنی است که فروشنده و خریدار به ایجاب مدت دار و الزام آوری پایبند می باشند و این ایجاب تا زمان اعلام ثمن توسط ثالث باقی می ماند و با تعیین ثمن،قبول به ایجاب ملحق شده و عقد کامل می گردد.
اما دیدگاهی که عقد بیع را عقد رضایی دانسته وبیان میکند که اراده طرفین در عالم اعتبار عقد را بوجود می آورند بیان و اعلام بعدی ثمن توسط شخص ثالث فقط عقد متزلزل سابق را مستقر می سازد ولی عقد با همان اراده اولی طرفین واقع می گردد.
اما ظاهراً در نظر فقهاء احاله تعیین ثمن به ثالث تحت عنوان عقد بیع صحیح نیست ^[۱۲]و معامله ای را که تعیین ثمن آن به حکم مشتری ویا فروشنده باشد اساساً منعقد نمی شود و هیچ اثری ندارد.^[۱۳] بنابراین به نظر اکثر فقهای امامیه، معامله ای که تعیین آن به شخص ثالث احاله شود را به علت جهل به ثمن در زمان انعقاد بیع، باطل می باشد^[۱۴]غالب فقهای اهل سنت نیز خرید و فروشی را که ثمن در آن ذکر نشود و به خریدار یا فروشنده یا شخص ثالث واگذار شود،صحیح ندانسته اند^[۱۵].
به نظر می رسد استدلال فقهاء بر مبنای انعقاد بیع در زمان توافق اراده ها و تعیین موضوع قرارداد در همان زمان،صحیح می باشد. بنابراین قبل از اینکه برای بررسی ضعف و قوت روایات معارض و بررسی روایات ، به دقت به محتوای نظریه فقهاء و مبنای آن توجه شود تحلیلی که فقهای مذکور برای استدلال خود ارائه کرده اند. ایجاد جهل در عوض قرارداد و عدم امکان برخورد اراده ها میباشد درحالیکه بیان شد انعقاد اراده ها در عالم اعتبار و ذهن صورت می گیرد و اگر ارائه کالا و انتخاب شخص ثالث برای تعیین ثمن را ترکیبی از ایجاب مدت دار و الزام به آن تا زمان تعیین ثمن مذکور وقبول ضمنی ثمن مذکور بدانیم،جهل مرتفع شده و عقد منعقد می گردد.همانطورکه در روایت ازامام صادق(ع)درباره مردی سوال می شود که کنیزی را از مالکش می‌خرد و توافق می شود که ثمن توسط مشتری تعیین گردد.خریدار پس از قبض و تصرف درکنیز، هزار درهم برای فروشنده ارسال می دارد و پیغام می دهد که این مبلغ بابت قیمت کنیز است اما فروشنده از دریافت آن امتناع می کند.امام(ع)می فرماید:کنیز را باید به قیمت عادله تقویم نمود.اگر قیمت عادله بیش از هزار درهم باشد ما به التفاوت متعلق به فروشنده است وخریدار نمی تواند آن رامسترد کند^[۱۶]،خریدار باید مابقی را جبران سازد ولی اگرکمتر از هزار درهم باشد البته باید خاطر نشان کرد که واگذاری تعیین به ثمن ثالث نیز باید محدود به قیود و شرایطی باشد و اگر شرایط خاصی توسط متعاقدین مورد اشاره قرار نگیرد،شرایط عرفی حاکم خواهد بود.بنابراین اگرشیوه خاصی برای تعیین ثمن معامله توسط شخص ثالث حاکم باشد و آن شرایط توسط شخص ثالث لحاظ نگردد می توان از طریق اعمال حق فسخ یا اعلام بطلان،موجب جلوگیری از ورود ضررگردید.
در حقوق کشورهای خارجی نیز به صراحت تعیین عوض قرارداد توسط ثالث پذیرفته شده است مثلاً در ماده ۱۵۹۲ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده که تعیین عوض در قرارداد ممکن است به داوری شخص ثالثی محول گردد و چنانچه شخص ثالث مذکور نخواهد یا نتواند ارزیابی مذکور را انجام بدهد قرارداد فروش به وجود نمی آید؛ ولی در ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی اتریش برای تحقق شرایط اخیر حق فسخ لحاظ کرده است.
بنابراین در حقوق برخی کشور های خارجی نیز ضمانت اجرای عدم اقدام شخص ثالث یا عدم تعیین ثمن در مدت معین یا عدم ذکر زمان برای تعیین ثمن توسط ثالث دو رویه اتخاذ شده است.برخی به جهت آنکه ایجاب الزام آور صادر شده و قبول به موضوع خاصی(عوض)تعلق نگرفته. لذا به عدم وجود عقد اعتقاد دارند. ولی بعضی در این حالت وجود عقد را شناسایی کرده ولی برای ذی نفع حق فسخ در نظر گرفته اند. در مجموع به نظر می رسد هر چند که در حقوق ایران برای تعیین ثمن توسط شخص ثالث در عقد بیع صراحتی وجود ندارد ولی با کمک قواعد عام می توان استدلال نمود و صحت چنین عقودی را با وجود شرایطی استنباط کرد که این مطلب در زمان بیان نظریات فقهی بیشتر توضیح داده خواهد شد.
گفتار دوم:مفهوم ثمن شناور
در قراردادها عمدتاً آنچه که متعاملین در نظر دارند قبل از معامله درباره آن مذاکره می‌کنند ، یا با اطلاع از قیمت و بهای معامله و در صورت معلوم بودن ثمن قرارداد، نسبت به انعقاد آن اقدام می نمایند؛ ولی تحولات زندگی و توسعه آن و شیوع تجارت بین المللی بر این نحوه تنظیم قرارداد تاثیر فراوانی داشته است و حالاتی را در قراردادها بوجود آورده که متعاملین قبل از معین شدن ثمن نسبت به انعقاد قرارداد اقدام کنند.
منظور از عوض و ثمن شناور آن است که مبلغ قرارداد در هنگام انشای معامله مشخص نیست و تعیین این مبلغ به آینده و پس از انعقاد عقد موکول می‌شود .البته تعیین ثمن در هنگام انعقاد قرارداد حالات مختلفی دارد؛ ممکن است که تعیین ثمن به توافقات بعدی طرفین موکول شود یا اینکه طریقی را برای تعیین ثمن در قرارداد پیش بینی کنند یا اینکه درباره تعیین ثمن یا نحوه تعیین آن در هنگام انعقاد قرارداد سکوت کنند. بنابراین آنچه که در عوض شناور مورد ملاحظه قرار می گیرد آن است که در هنگام انشای عقد،عوض قرارداد برای متعاملین یا یکی از آنها مشخص نباشد.تمایل طرفین برای انعقاد قرارداد با ثمن شناور عوامل متعددی دارد و می تواند مصادیق فراوانی داشته باشد؛ مثلاً زمانی که مشتری وارد رستوران شده و سفارش خریدن غذا را می‌دهد از ثمن آن بطور مشخص ناآگاه است و بعد از خریدن و خوردن غذا ،ثمن دقیق آن مشخص می گردد.یا حالتی که تهیه کالا صرفنظر از بهای آن برای مشتری اهمیت دارد؛ بنابراین بدون پرس و جو از قیمت و معلوم نمودن آن،کالا را خریداری می‌کند و سپس قیمت را هر چه باشد می پردازد. مثلاً اگر کشتی در دریا دچار نقص فنی شده و نیاز به تامین قطعات پیدا کند مالک کشتی برای تعمیر و راه اندازی آن به روش فوق اقدام کند .گاهی نیز طرفین مذاکراتی درباره ثمن و نحوه تعیین آن دارند لکن چون ادامه مذاکره درباره تعیین ثمن با لحاظ امور فنی، بعد از انعقاد قرارداد ،نسبت به تعیین ثمن اقدام کند .مثلاً‌زمین مورد معامله قرار گرفته که مساحی کلی آن مستلزم وقت زیاد و امور فنی است بنابراین زمین بر اساس هر متر فلان مبلغ مورد معامله قرار می گیرد و با مساحی زمین و انجام محاسبات ریاضی بهای آن مشخص می‌شود یا در این باره تعیین قیمت به عهده کارشناسی قرار می گیرد. همچنین گاهی در قرار دادهای پیش فروش یا قراردادهایی که کالا به مرور زمان پرداخت می‌شود و از آنجا که تورم و نوسانات بازار در بهای تمام شده کالاها موثر می‌باشد ممکن است که بهای کالاهایی که در مراحل بعدی تحویل می‌شود با بهای کالاهایی که در مراحل اولیه تحویل شده متفاوت باشد و در این حالت وجود ثمن شناور برای طرفین جذاب و منطقی باشد. بنابراین در بیان مفهوم ثمن شناور می توان گفت که در قرارداد با ثمن شناور یا عوض قرارداد قابل تعیین است و به عبارت دیگر در قرارداد در خصوص شیوه تعیین ثمن در آینده توافقاتی صورت گرفته است یا اینکه اساساً عوض در قرارداد مسکوت مانده است و طرفین نه تنها ثمن را معلوم و تعیین نکرده‌اند بلکه شیوه ای هم جهت تعیین آن در قرارداد پیش بینی نکرده اند.
گفتار سوم :ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن
در نتیجه تحولات اقتصادی و صنعتی در جامعه بین الملل و توسعه روز افزون تجارت سریع با وسایل الکترونیکی ،انواع جدیدی از مراودات و معاملات بوجود آمده است که بکار بردن ابزارها و اصول سنتی در قراردادها برای حل و فصل مسایل کافی نخواهد بود. در برهه ای از زمان، معاملات راجع به عین اموال صورت می گرفت و در هنگام انعقاد قرارداد، طرفین درباره قیمت به توافق می رسیدند و آنرا معلوم می کردند.لکن استفاده از اینترنت و فروش کالایی که در آینده با توجه به عوامل متعدد تولید خواهد شد(پیش فروش) چهره خاصی به معاملات بخشیده است و سرعت در انجام این معاملات و هزینه های پیش بینی نشده،تعیین ثمن را در هنگام انعقاد قرارداد دچار مشکل کرده است.مثلاً شرکت اتومبیل سازی که اتومبیلهای خود را پیش فروش می‌کند ممکن است برای تهیه قطعات لازم هزینه ای بیشتر یا کمتر از معمول بپردازد و در نتیجه هزینه تمام شده تولید اتومبیل متغیر خواهد بود و این عامل در تعیین قیمت نهایی خودرو موثر خواهد بود؛ لذا تعیین قیمت در هنگام انعقاد قرارداد پیش فروش مطلوب طرفین نمی باشد و تمایل به انعقاد قرارداد با عوض شناور بیشتر خواهد بود.همچنین تهیه و راه اندازی خط تولید اولیه مستوجب هزینه بالایی برای شرکت خودروسازی خواهد بود و تامین این هزینه گزاف اولیه از بانک مشکلات زیادی برای شرکت خودروسازی به همراه خواهد داشت .لذا شرکتهای خودرو ساز ترجیح می دهند با پیش فروش محصولات خود این هزینه را تامین کنند ولی تا قبل از راه اندازی خط تولید و ساختن اتومبیل ،دقیقاً هزینه نهایی تولید خودرو به علاوه سود شرکت که مصرف کننده باید بپردازد مشخص نیست؛ بنابراین تعیین ثمن شناور در این حالت راه گشا خواهد بود؛ به علاوه آنکه مشتری نیز به تناوب نسبت به پرداخت بهای خودرو اقدام کرده و در تامین سرمایه لازم جهت خرید خودرو امکانات بیشتری خواهد داشت.البته تعیین قیمت نهایی می تواند با بهره گرفتن از ملاکهای عرفی موجود یا احاله موضوع به سازمانهای حمایتی از مصرف کنندگان و تولید کنندگان صورت بگیرد تا از تعیین بی ضابطه و عدم اعتماد خریداران و تولید کنندگان در پایبندی به این نوع قرارداد جلوگیری کند .طرح قراردادهای پیش فروش ،صرفاً یکی از مصادیق انعقاد قرارداد با عوض ثمن شناور می‌باشد و مصادیق بارز دیگری در این باره وجود دارد که نیاز و ضرورت شناور بودن عوض را توجیه می‌کند و چنانچه ثمن شناور را با اصول سنتی مقایسه و آنرا صحیح ندانیم نیاز به انجام چنین معاملاتی ،باعث رکود اقتصادی شد و بازار دچار مشکل خواهد شد؛ در حالیکه اکثر سیستم های حقوقی و بسیاری از مقررات راجع به تجارت بین المللی چنین موضوعی را مطرح و قواعد آن را پذیرفته اند .
مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور
در معاملات سنتی ،تعیین ثمن جزء الزامات قرارداد بود. اما تحولات اخیر معلوم بودن ثمن در هنگام قرارداد را ضروری نمی داند؛ زیرا جهت عدم توانایی طرفین در تعیین قطعی ثمن در زمان انعقاد قرارداد ،یا سودمند نبودن تعیین ثمن،طرفین تمایل دارند به شیوه دیگری ثمن را تعیین کنند که در مطالب آینده روش های متداول در این زمینه بیان خواهد شد.
گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی
هر چند که در بعضی موارد طرفین تمایل دارند که تعیین ثمن در آینده صورت بگیرد؛ به عبارت دیگر ثمن به صورت شناور باشد،ولی در هر حال برای تعیین آن در آینده و مجهول رها نکردن ثمن, در نهایت بایستی تمهیدی در نظر گرفت. و چه بسا طرفین قرارداد در خصوص این موضوع تعیین تکلیف می کنند و تعیین ثمن را به اشخاص واگذار می کنند که این شخص ممکن است خود طرفین باشند یا یکی از آنها یا شخص ثالثی باشد که در مطالب بعدی به تفصیل بیان می کنیم:
بند اول: تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین
در قرارداد طرفین ممکن است تمایل به انعقاد قرارداد داشته باشند و در این امر مصرّ بوده و سرعت و زمان هر انعقاد قرارداد برای آنها اهمیت داشته باشند ولی به علت امور فنی یا عدم آگاهی از ثمن ،تعیین ثمن در هنگام انعقاد قرارداد امکان پذیر نخواهد بود بنابراین طرفین توافق می کنند که تعیین ثمن به زمان بعدی موکول شده و با مذاکره و بررسی امور فنی،ثمن را با توافق یکدیگر معلوم کنند.لکن مسأله این است که اگر طرفین به انجام توافق بعدی برای ثمن موفق نشدند ،اعتبار قرارداد قبلی چگونه خواهد بود؟ این حالات در قوانین مختلف پیش بینی شده است مثلاً‌در ماده ۳۰۵-۲ قانون متحد الشکل تجارت آمریکا پیش بینی شده که :
۱- اگر طرفین قصد تشکیل قرارداد بیع را داشته باشند ،چنانچه قیمت کالا را معین ننموده باشند ،قیمت متعارف در زمان تحویل کالا ثمن معامله محسوب می‌شود ،مشروط بر آنکه :اولاً قرینه ای بر توافق نسبت به قیمت دیگری موجود نباشد ،ثانیاً اگر تعیین قیمت به توافق بعدی آنان واگذار شده باشد ،موفق به دستیابی بر توافق نشوند …۳- هنگامی که ثمن باید با توافق بعدی طرفین تعیین شود،اما یکی از آنها قصور می ورزد ،طرف دیگر حق دارد قرارداد را نادیده بگیرد یا خودش ،قیمتی عادلانه و متناسب را معین کند.»
بند دوم: تعیین ثمن به اختیار احد متبایعین
گاهی ممکن است که یکی از طرفین به جهت آگاهی از بهای کالا یا عامل خاص دیگر برای تعیین ثمن مورد قبول طرف دیگر باشد و در این صورت تعیین ثمن در آینده به عهده طرف مذکور می‌باشد؛ خواه خبره در قیمت گذاری باشد، خواه تخصصی نداشته باشد ولی به دلیل احترام یا هر دلیل دیگری این امر به وی محول شده باشد.در فقه نیز این روش مطرح بوده است و در روایت صادره از امام علیه السلام تعیین قیمت برده به رفاعه واگذار گردید.لکن مساله ای که مطرح می‌شود آنکه در این حالت طرفی که اختیار تعیین ثمن را دارد آیا در اعمال این اختیارکاملاً‌ آزاد است یا اینکه وی نیز در اعمال این اختیار باید تابع قواعدی باشد؟ چنانچه در روایت مذکور ملاحظه گردید, بدست می آید که اختیار ثمن معامله به یکی از طرفین واگذار شده است و قید عادلانه بودن در تعیین ثمن ملاک قرار گرفته است.هر چند بعضی از فقها به دلیل لزوم نفی غرر،واگذاری تعیین ثمن را به یکی از طرفین را صحیح نمی دانند ولی تفصیل این بحث در جای خود خواهد آمد.
در سیستم های حقوقی نیز واگذاری تعیین ثمن به یکی از طرفین پذیرفته شده است ،قیودی نیز برای آن لحاظ شده است .مثلاً در بند ۲ ماده ۳۰۵-۲ قانون متحد الشکل آمریکا مقرر شده است که او با حسن نیت تعیین خواهد کرد.».بنابراین تعیین کننده قیمت چنانچه با سوء نیت، قیمتی را بیشتر از قیمت متعارف و عادله تعیین کند،قرارداد دچار اشکال خواهد بود و در این حالت تعیین ثمن فاقد اعتبار خواهد بود.
بند سوم :تعیین ثمن توسط شخص ثالث
گاهی به دلایلی از جمله عدم شناخت و اطمینان نداشتن به طرف مقابل، طرفین عقد نمی توانند به مبلغ پیشنهادی طرف دیگر اطمینان پیدا کنند. وگاهی هم با اینکه طرفین نسبت به هم حسن ظن دارند، اما به دلیل پیچیدگی بیع قادر به تعیین ارزش آن نیستند. که در اینصورت به شخص ثالث مراجعه می کنند. همچنین می توان از دو یا چند نفر برای‌این کار یاری‌جست.مطالب ‌مربوط‌ به ‌این ‌روش ‌تعیین ثمن را ذیل چند بند بررسی می کنیم:
۱-پیش بینی نحوه کاراشخاص ثالث مسئول تعیین ثمن:
طرفین می توانند بیش از یک شخص را برای تعیین ثمن انتخاب کنند که در اینصورت، ممکن است توافق کنند ثمن ، مبلغی باشد که مورد اتفاق همه اشخاص ثالث است یا می‌توانند توافق کنند مبلغی که مورد تأیید اکثریت آنهاست؛ مورد معامله باشد^[۱۷].
۲- عنوان حقوقی شخص یا اشخاص ثالث مسئول تعیین ثمن:
اینکه کدام یک از عناوین حقوقی بر شخص یا اشخاص ثالث صدق می‌کند، مورد اختلاف است. در ماده ۱۵۹۲ق.م فرانسه شخص ثالث ، داور دو طرف توصیف شده اما رویه قضایی و نویسندگان او را وکیل دو طرف می دانند^[۱۸]. و نتیجه می‌گیرند که چون تصرف وکیل در حق موکل صحیح است ثمنی که او تعیین میکند بر طرفین لازم الاجراست و بایع و مشتری حق اعتراض ندارند؛ مگر در مواردی که شخص دیگری ثالث رافریب داده باشد. بنابراین فردی که طرفین تعیین ثمن را به او سپرده اند از نظر حقوقی کارشناس خبره نامیده نمی شود؛ چون رأی کارشناس الزام آور نیست. داور نیز نامیده نمی‌شود؛ چون داوری و حکمیت بر نزاع است در حالیکه در مانحن فیه بین طرفین نزاعی واقع نشده است.یعنی حقوقدانان بر اینکه شخص ثالث وکیل باشد چند اشکال کرده اند:
الف- یک شخص نمی‌تواند وکیل از سوی طرفین عقد باشد. اما پاسخ این اشکال آن است که این امر با اجازه طرفین جایز است و طرفین اقرار دارند که تقدیر ثمن را به او واگذار کنند و اقرار اقوی از اجازه است.
ب- وکالت عقد جایز است و وکیل را می توان عزل کرد اما در مسأله ما طرفین بدون توافق طرف دیگر حق عزل شخص ثالث را ندارند. پاسخ آن است که شخص ثالث وکیل طرفین است و برای همین یکی از آنان نمی تواند مستقلاً بدون توافق طرف دیگر او را عزل کند.
ج- تعیین ثمن عملی است مادی و وکیل تنها می‌تواند تصرفات حقوقی و قانونی نماید.پاسخ آن است که تعیین ثمن ازعناصر اصلی بیع است، پس عملی قانونی و حقوقی است نه مادی و خارجی.
۳- زمان انعقاد بیع در صورت واگذاری تعیین ثمن به شخص یا اشخاص ثالث:
سؤالی در اینجا مطرح است و آن اینکه در صورتی که طرفین، شخص ثالث را برای تعیین ثمن انتخاب کنند عقد بیع در زمان توافق طرفین محقق می‌شود و نقل و انتقال عوضین صورت می‌گیرد یا از لحظه اعلام ثمن به وسیله شخص ثالث؟ بعضی حقوقدانان تصریح کرده اند از لحظه توافق طرفین بر شخص ثالث منعقد شده است^[۱۹]. چون همه ارکان واجزای قرارداد از جمله ثمن موجود است چرا که عقد با ثمن قابل تعیین نیز صحیح است.
در حقیقت انعقاد عقد منوط به تحقق شرطی است و آن تعیین ثمن بوسیله شخص ثالث است؛ بنابراین وقتی شرط محقق شد و شخص ثالث ثمن را اعلام نمود بیع از وقت عقد، تحقق یافته تلقی می شود.
در برابر این نظریه بعضی معتقدند که بیع از لحظه ای که شخص ثالث قیمت را اعلام می‌کند محقق می‌شود و قرارداد طرفین قبل از اعلام ثالث،صرفاً یک قرارداد بی نام است مبنی بر اینکه طرفین ملزمند بعد از اعلام قیمت توسط ثالث عقد بیع را محقق کنند.
۴- وضعیت بیع در صورت عدم تعیین ثمن از سوی شخص ثالث یا اشخاص ثالث:
اگر بگوییم اعلام شخص ثالث موجب تحقق عقد می‌شود و بیش از آن بیعی واقع نشده، باید بپذیریم که چنانچه شخص ثالث نتواند یا نخواهد ثمن را معین کند بیعی محقق نشده است.در اینصورت نمی توان طرفین را ملزم به تعیین شخص دیگر برای ارزیابی ثمن یا ملزم به تراضی درباره ثمن کرد؛ مگر اینکه درقرارداد پیش بینی شده باشد. همچنین اگر طرفین تعیین ثمن را به چند نفر واگذار کرده باشند اما آنان به دلیل اختلاف نظر نتوانند قیمتی را تعیین کنند، بیع کان لم یکن می‌شود و دادگاه نمی‌تواند به جای اشخاص ثالث که قادر به ارزیابی ثمن نبوده اند بهایی را اعلام کند یا تعیین ثمن را به شخص دیگری واگذار کند؛ مگر آنکه در قرارداد چنین امری پیش بینی شده باشد. برخی حقوقدانان معتقدند حتی اگر طرفین هم بر چنین امری توافق کرده باشند قاضی نمی تواند تعیین ثمن کند؛ چون رسالت وشأن قاضی به قضاوت وحل مشکل در مورد عقودی است که بصورت کامل واقع شده اند و وظیفه او تکمیل قراردادها نیست^[۲۰].
در بعضی کشورها مثل کویت بین دو حالت تفکیک شده است؛ حالتی که طرفین توافق میکنند شخص ثالث ثمن را معین کند اما نتوانند بر شخص ثالث توافق کنند که در اینصورت عقد منعقد نشده است. و حالتی که شخصی را تعیین کرده اند اما او نمی‌تواند یا نمی خواهد ثمن را معیّن کند یا ثمن را اعلام می‌کند اما طرفین اختلاف نظر دارند، که در اینصورت عقد صحیح است و بهای متاع، ثمن المثل آن است^[۲۱].