شیخ مفید (شیخ مفید، ۱۳۷۴: ص ۳۱)، ابن سعید حلی (ابن سعیدحلی، بیتا: ص ۴۶۰)و سالاربن عبدالعزیز به نقل از علّامه حلی (حلی، ۱۳۷۵: ص ۵۷۷) از طرفداران این نظریه به شمار می‌آیند.

ج) نگهداری کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس از آن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد تا زمان بلوغ، یا ۹ سالگی با مادر است.گروهی از فقها، مانند شیخ طوسی در مبسوط و خلاف (طوسی، ۱۴۱۶: ص ۸۲)، ابن جنید (ابن فهدحلی، ۱۳۶۳: ص ۴۲۶)، به نقل ابن فهد حلی، فاضل مقداد (مقداد، ۱۴۱۴: ص ۲۷۱) و صهرشتی (مروارید، ۱۴۱۳: ص ۳۵۰)، این قول را پذیرفته اند.

د) مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پسر شایستگی بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد (مقداد، ۱۴۱۴: ص ۲۷۱) و علّامه حلی (حلی، ۱۳۷۵: ص ۵۷۷) به شیخ صدوق در المقنع نسبت می‌دهند، ولی این قول در این کتاب وجود ندارد.

ه) مادر برای نگهداری کودک، چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی شایستگی بیشتری دارد. صاحب مدارک، این قول را تقویت ‌کرده‌است (حلی، ۱۴۱۹: ص ۴۶۶) و مادر تا دو سالگی، اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم، کودک در اختیار او باشد.

آقای خویی این قول را پذیرفته است (خویی، ۱۴۱۰: ص ۲۸۵) و آقای خوانساری نیز همین قول را به گونه احتمال بیان می­ کند (خوانساری، ۱۳۶۴: ص ۴۷۴)

دیدگاه هایی که بیان شد، نظر فقهای شیعه بود؛ اما فقهای اهل سنّت در مسئله با اختلافی که در بعضی از مسائل جزئی دارند، به طور کلّی، برای مادر شایستگی بیشتری باور دارند و مادر را پیش می دارند؛ مبنای دیدگاه اینان، افزون بر روایات که پس از این بیان خواهد شد، مهربانی و دلسوزی بیش تر مادر به کودک است (جزیری، ۱۹۸۸: ص ۵۹۴)

۳-۴-۲ در فرض فقدان یکی از آن ها

پدر و مادر اصلی ترین عناصر تربیتی کودک هستند. ازاینرو این مسئله مورد اتّفاق فقهاست که با مرگ یکی از آن دو، نگهداری و سرپرستی کودک به دیگری منتقل می شود، حتی اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا برای کودک وصی و قیم معین کرده باشند (طوسی، ۱۳۶۱: ص ۴۳؛ شیخ صدوق، ۱۳۷۴: ص ۸۵، ابنفهدحلی، ۱۳۶۳: ص ۴۲۶؛ شهید ثانی، ۱۳۷۵: ص ۴۵۹؛ بحرانی، ۱۳۶۱: ص ۹۵، نجفی، ۱۳۶۶: ص ۳۲۹۳).در میان فقهای اهل سنّت اتّفاق نظر است که پس از مادر، مادرِ مادر و پس از او، اقارب اناث مادری مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند و به طور کلّی باوجود یکی از زنان وابسته به مادر، نوبت به پدر نمی رسد (جزیری، ۱۹۸۸: ص ۴۹۹؛ زحیلی، ۱۴۱۸: ص ۷۲۲)

۳-۴-۳ در فرض فقدان هر دو

اکثر فقهای امامیه بر این عقیده اند که در صورت فوت پدر و مادر سرپرستی و حق حضانت با جد پدری کودک است، زیرا که جد پدری نسبت به امور مالی و غیرمالی بر فرزند ولایت دارد (نجفی، ۱۳۶۶: ص ۲۹۵).اما درصورتیکه جد پدری در قید حیات نباشد، آرای متفاوتی از فقها رسیده است که آیا سرپرستی و حضانت به ترتیب طبقات وارثان است یا این که وظیفه وصی پدر یا جد پدری است؟

صاحب جواهر گفته است که در صورت فقدان جد پدری، وصی پدر یا وصی جد پدری به امر حضانت طفل سزاوارتر است (همان) و پس از او خویشان طفل به ترتیب طبقات ارث و پس از آن ها حاکم و بعد از او، همه مسلمین از باب واجب کفایی باید عهده‌دار حضانت طفل شوند (همان: ص ۲۹۷).صاحب جواهر این نظر را تقویت کرده و در آخر با لفظ «والله العالم» در آن تردید ‌کرده‌است.

امام خمینی (ره) در این باره گفته است:

«در صورت فقدان پدر و مادر، حضانت حق جد پدری است و در صورت نبودن او وصی پدر و وصی جد پدری و پس از آن ها حضانت از طفل به عهده خویشان کودک به ترتیب طبقات ارث است و چنان چه صاحبان حق حضانت، متعدد و در یک رتبه قرار گیرند، بین آن ها قرعه زده می شود.» (خمینی، ۱۴۲۰: ص ۳۱۳).

فقهای اهل سنّت در این باره گفته اند: «اگر صاحبان حق بسیار و مساوی باشند، سرپرستی به کسی می‌رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند، کسی که بزرگ تر است مقدم می شود.» (زحیلی، ۱۴۱۸: ص ۷۲۴). درهرصورت، در این مسئله مدرک قطعی روایی وجود ندارد و استدلال فقیهان، مبتنی بر فحوای دلیل و فلسفه حضانت است؛ ازاینروی ‌در مورد مسائلی که مدرک قطعی روایی وجود ندارد، با توجّه به فلسفه حضانت بهتر است که تصمیم گیری به عهده مراجع ذی صلاح قضایی باشد.

۳-۵ مباشرت در حضانت

حضانت چه حق و یا تکلیف باشد، جای این پرسش باقی است که آیا مباشرت در حضانت، شرط است یا خیر؟ اگر ما حضانت را حق بدانیم و آن را مشروط به مباشرت نمائیم، در صورت عدم امکان مباشرت شخص صاحب حق، حق حضانت از او ساقط خواهد شد و در صورتی که آن را تکلیف نیز بدانیم، در فرض عدم امکان مباشرت مکلف، این تکلیف از او ساقط می‏ گردد.

بعضی از فقها، عدم اشتراط مباشرت در حضانت را محتمل دانسته اند. زیرا به نظر آن ها امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد. «شهید ثانی» در بحث شرایط فردی که حضانت را عهده دار است، می‏گوید: در صورت مریض بودن حاضن، از قبیل مبتلا شدن به مرض سل یا فلج بودن؛ سبب سقوط حق حضانت می‏ شود یا حق حضانت ساقط نمی‏ شود؛ دو نظر وجود دارد:

الف) امراضی که مانع از انجام امور حضانت و کفالت فرزند است، لذا موجب سقوط حضانت است، بعلاوه امکان تحصیل حضانت این اشخاص با نایب گرفتن وجود دارد.

ب) مباشرت در حضانت شرط نیست، لذا امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد، اگر چه پدر و مادر امکان مباشرت را شخصاً داشته باشند و مبتلا به امراضی که مانع از حضانت می‏ شود، نباشند.

ماده ی ۱۱۶۸ از قانون مدنی حکایت از این دارد که نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.

با ملاحظه ی متن قانون ماده ی مذکور خواهیم فهمید که حق و تکلیف لازم و ملزم یکدیگرند و در واقع به هم آمیخته شده است لذا حقوق پدر و مادر وسیله ای است برای اجرای تکالیف آنان. فلذا حق پدر و مادر ‌در مورد حضانت از لوازم تکلیف آن ها می‌باشد) ابن حمزه الطوسی.الوسیله.ص(۲۸۸ . و مبنای همان حضانت نیز حمایت از کودک است و کودکی که به حکم دادگاه صلاحیت اداره ی امور خود را پیدا ‌کرده‌است دیگر نیازمند مواظبت پدر و مادر نیست و رسیدن به سن کبر به طور معمول پایان دوره ی نگاهداری پدر و مادر است.