در اینجا این بحث است که آیا مکرَه واجد قصد است یا فاقد آن؟ آیا مکرَه قصد ایجاد آثار عقد را دارد و به طور طبیعی قرارداد را انشا می‏ نماید یا نه؟ برخی معتقدند اگر مکرَه در انشای قرارداد قاصد باشد، معامله به جهت تمام بودن ارکان آن صحیح است و چنانچه وی اراده جدی در انعقاد ندارد پس به دلیل فقدان قصد باطل است. اینان عقیده دارند اکراه، رضا را زایل می‏ سازد و اگر مکَره مفاد عقد را اراده ننماید، عقد به جهت فقدان اراده باطل است و رضای متأخر نمی‏تواند عیب اراده را مرتفع سازد. و چنانچه مدلول قرارداد متعلق قصد قرار گرفته باشد به دلیل عدم تعلق اکراه، عقد صحیح است و در حقیقت عقد بدون اکراه واقع گردیده است. این گروه از محققان نظر شیخ انصاری و شهید ثانی را در این خصوص بدین تعبیر مورد انتقاد قرار می ‏دهند:

“اگر مراد از طیبِ نفس، اشتیاق به انجام معامله است، این امر در صحت قرارداد معتبر نیست و اگر مراد از آن جدی بودن وی در مقام انشاء اراده باشد این امر در عقد مکرَه مانند سایر عقود حاصل است. ‌بنابرین‏ از لحاظ انشاء و اختیار بین عقده مکرَه و غیر مکَره تفاوتی وجود ندارد و مبنای تفاوت بین قراردادهای مکرَه و غیر مکَره در مبداء اختیار است که در اولی مبنا اکراه و در دومی امری غیر از اکراه است.”^[۱۴۷]

بدین ترتیب بین اراده غالط و هازل از یک طرف و مکرَه از طرف دیگر، تفاوت است و نمی‏توان آن ها را در یک ردیف قرار دارد و آثار آنان را یکسان دانست. مشتبه چیزی را اراده می‏ نماید و لفظ دیگری را به کار می‏ گیرد که مفید معنای دیگری است غیر از آنچه مشتبه اراده نموده و هازل نیز هرچند لفظ را در معنای خویش استعمال می ‏کند ولی قصد وی ایجاد مفاد عقد در عالم اعتبار تشریعی نیست و آن را با انگیزه شوخی و مزاح عنوان می‏ نماید.^[۱۴۸] اگر قایل شویم که مکره به مدلول کلام و گفته‏های خود توجه ندارد و اعمال و گفته‏های صادر از وی عاری از اراده است دیگر نمی‏توان به رفع نقص توسط رضای لاحق نظر داد. زیرا در این حال اعلام او دلالت بر قصد باطنی نمی‏ کند و الفاظ تنها ظاهری بی محتوا و فاقد اثر است و نمی‏تواند رابطه‏ای هر چند به طور ناقص بین طرفین ایجاد نماید چرا که در نظام حقوقی ما اصل اراده باطنی است که در اینجا مفقود است.^[۱۴۹]

۵٫قصد عدم ایجاد آثار

احکام و آثار مترتبه بر منشاء و نتیجه از نظر شرعی تابع قصد نیست و هرچند عدم ایجاد آن آثار قصد شده باشد، آن آثار بر عقد مترتب می‏ گردد. پس هنگامی که زنی خودش را برای شخصی تزویج می ‏کند، تمکین بر او واجب می‏ گردد هرچند عدم تمکین را اراده نموده باشد. و همین طور است اگر زوج به هنگام قبول عدم وجوب نفقه را اراده کرده باشد نفقه بر وی واجب می‏ گردد این گونه شروط از آن جهت که خلاف مقتضای ذات عقد است، هم باطل است و هم موجب بطلان عقد می‏ شود. زیرا اثر عقد به علت وجود شرط مخالف نفوذ نمی‏یابد و اثر شرط نیز به جهت مخالفت با ذات عقد و عدم وجود آن به منصه ظهور نمی‏رسد. (تعارض بین قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده عقد ‌بنابرین‏ اراده می‏تواند برخی از آثار عقد را زایل سازد ولی این زوال شامل آثار مقتضای ذات نخواهد شد. همچنین است نسبت به شروط باطل. در قانون مدنی (ماده ۲۳۲) شروط باطل و در ماده ۲۳۳ شروط مبطل عقد آورده شده است که از این مواد می‏توان نظر مقنن را در خصوص محدودیت تأثیر اراده استنباط نمود. بر این اساس، اراده قادر به اثر بخشی به شرط باطل و شرط مُبطِل نیست و نمی‏تواند به آنان وجود بخشد. لیکن بنابر آن که متعلق اراده شرط باطل باشد یا شرط مُبطِل، اثر آن متفاوت است. در صورت اول صدمه‏ای به ارکان عقد وارد نیامده و عقد بدون شرط ایجاد می‏ شود و در قسم دوم بنا به تباین شرط با ذات عقد، تعارض میان قصد موجود شرط و قصد موجد عقد ارکان قرارداد متزلزل شده و آثار هیچ یک از شرط و عقد به وجود نمی‏آید. چرا که ایجاد هر یک مستلزم عدم ایجاد دیگری است. اما چنانچه امری غیر از آنچه در فوق گفته شد متعلق اراده باشد در همان قلمرو، آثار عقد را محدود می‏ سازد.

نکته جالبی که برخی از اساتید فقه معاصر بدان اشاره نموده ‏اند این است که احکام شرعیه‏ای که بر عقود و ایقاعات مترتب است، خارج از حقیقت آن ها است. و به همین جهت اگر فردی به اعتقاد خویش عقد فاسدی را منعقد سازد و سپس جواز و صحت آن معلوم گردد، عقد علی رغم اراده فرد صحیح واقع شده و به فاسد بودن آن حکم نمی‏ شود حال آن که شیخ انصاری (ره) نیز در این خصوص چنین می‏گویند:

“و من جمله شرایط المتعاقدین قصدهما مدلول الذی یتلفظان به و اشتراط القصد بهذا المعنی فی صحه العقد بل فی تحقق مفهومه”^[۱۵۰]

‌بنابرین‏ وی نیز معتقد است که قصد متعاقدین نه تنها در مسیر صحت عقد ملاک است بلکه در تحقق مفهوم آن نیز یک شرط ضروری است. هم او در جای دیگری می‏گوید:

“قصد معنی یغایر مدلول العقد، بان قصد الاخبار او الاستفهام او انشاء معنی غیر البیع مجازاً او غلطا لا یقع البیع لعدم قصد الیه”

یعنی اگر معنایی مغایر با مدلول عقد اراده شود مثل این که از لفظ بیع اخبار بدان و یا استفهام از آن را اراده نموده باشد یا قصد انشا داشته لیکن معنایی غیر از بیع را اراده نماید، بیع بدین جهت که مورد قصد قرار نگرفته منعقد نمی‏گردد. چه این امر از باب مجاز باشد، چه از روی غلط و اشتباه.

‌بنابرین‏ اگر فرد به گونه‏ای رفتار نماید که عقد بیع در نظر آید لیکن قصد وی اجاره مورد معامله باشد و یا این که وی در مقام خبردادن از وقوع معامله‏ای باشد… تمامی موارد تحت عنوان قصد مغایر با مدلول عقد جای می‏ گیرد.

مطلب دیگری که مناسب است در اینجا ذکر شود آن است که چنانچه طرفین ایجاد عقدی خاص را اراده نمایند و متعلق اراده هر دو موضوع واحدی باشد، لیکن بی آن که در عقد محدودیت برخی از آثار را شرط کنند نفی آن ها را در ضمیر خود اراده نمایند چون اراده در محدوده ضمیر انسان باقی مانده است و طرف مقابل از آن مطلع نشده نمی‏توان بر خواسته های درونی اثری را مترتب نمود و اگر آن ها را موءثر بدانیم توافق و تراضی دو اراده خدشه دار خواهد شد، چرا که طرف مقابل با عنایت به اراده ابراز شده مبادرت به اعلام اراده ‌کرده‌است و موءثر دانستن محدودیت‌هایی که در ضمیر انسان پنهان بوده موجب ورود ضرر به طرف دیگر عقد است و تحمیل ضرر بدون وجهه قانونی و شرعی نمی‏تواند مجوزی داشته باشد.

۶٫معامله فضولی