طبق مستندات، سلامت روانی و عاطفی جنین از حقوق مسلم اوست، که بی توجهی نسبت به آن لطمات غیرقابل جبرانی را به بار خواهد آورد. فلذا لازم است قانونگذار به آن توجه کند و ضمانت اجرایی مؤثر و مفیدی برای آن در نظر گیرد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار سوم: سرپرستی جنین
هدف از این مبحث بررسی اشخاصی است که مسئولیت نگهداری و مراقبت از طفل به عهده آنها
میباشد. همچنین وظایف قانونی و اخلاقی آنها و موارد سلب آنها از حضانت و حمایت قانونگذار در این خصوص از جنین میباشد. از آنجا که اداره امور جنین طبق قانون ممکن است به اشخاصی تحت عنوان ولی، وصی، امین و قیم سپرده شود، تعریف آنها و نحوه انتخاب و وظایف هر یک از آنها مورد بررسی قرار میگیرد.
الف : حضانت و موانع آن
حضانت در لغت به معنای پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است.
الف) حضانت مخصوص ابوین و اقربای طفل است و بین اقرباء، رعایت طبقات ارث نمیشود.
ب) نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت، تکلیف است و نسبت به دیگران، حق است.
م ۱۱۶۸ ق.م : «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»
ج) حفظ مادی(جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل
د) اهلیت قانونی برای حضانت^[۱۰۶] (م ۱۱۷۳-۱۱۷۴)
لزوم بقا و سلامت جسمی و روحی حمل وظایفی بر عهده والدین گذارده، که متناسب با وضیت و نیازهای جنین باید از وی مراقبت لازم به عمل آید.
مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.
حمایت از حقوق جنین اقتضاء میکند که راجع به حقوق جنین از ماده قانونی مزبور تفسیر موسع به عمل آورده و بگوییم که شامل جنین نیز میگردد.
بنابراین باید مراقبت از جنین را حق و تکلیف والدین بدانیم. ممکن است گفته شود مراقبت و نگهداری جنین به خاطر وضعیت خاص او و قرار گرفتن در شکم مادر صرفاً از وظایف مادر است. در پاسخ میتوان گفت: مراقبت و نگهداری صرفاً به معنی در برگرفتن طفل یا جنین نیست؛ بلکه به کار بردن وسایل لازم برای صحت جسمی و روانی اوست. بنا به تعبیر دیگر فراهم کردن شرایط لازم برای زن باردار که تأثیر مستقیم بر جنین دارد، مراقبت از حمل محسوب میشود. از سوی علمای حقوق نسبت به وضعیت حقوقی حضانت نظرات مختلفی ارائه گردیده است. عدهای آن را تکلیف طبیعی پدر و مادر میدانند و میگویند که چون طفل را بوجود آوردهاند. خود به خود مکلف به نگهداری او هستند و عدهای آن را حق پدر و مادر میدانند.
فقها در مورد ماهیت حقوقی حضانت نظریات گوناگونی دارند. عدهای بر آنند که حضانت همانند ولایت است و دارنده آن نمیتواند آن را ساقط کند، و یا در مقابل آن مطالبه اجرت نماید. حضانت پدر در صورت فوت او یا دیوانه و کافر و بنده شدن وی به مادر طفل میرسد.^[۱۰۷] عدهای نیز معتقدند مادر میتواند در برابر انجام خدمت و شیر دادن به طفل از پدر طفل دستمزد بخواهد. در مذهب شافعی و حنبلی معتقدند که زن میتواند حضانت خود را ساقط کند و در صورت امتناع بر آن مجبور نمیشود و می تواندحضانت خود را ساقط کند و در صورت امتناع بر آن مجبور نمیشود و میتوان برای حضانت ادعای اجرت کند.^[۱۰۸] حقوقدانان متأخر نیز در مورد حضانت نظریات مختلفی دارند. برخی حضانت را حق ابوین و قابل اسقاط از سوی آنان میدانند. برخی آن را حق و تکلیف به هم آمیخته و اقتداری
میدانند که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطاء کرده است.^[۱۰۹] عدهای از حقوقدانان نیز معتقدند که حضانت مانند ولایت غیرقابل اسقاط است و معتقدند که قانون مدنی از این نظر پیروی کرده است.^[۱۱۰]
نتیجتاً با توجه به ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی که مقرر میدارد: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادر که حضانت با اوست، گرفت؛ مگر در صورت وجود علت قانونی.
حضانت طفل و مراقبت از جنین حق و تکلیف والدین میباشد و کسی نمیتواند مانعی برای آنان به وجود آورد. مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی که مقرر میدارد: «هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگاهداری او امتناع کند.
لازم به ذکر است طبق قانون حمایت خانواده جدید مصوب ۹/۱۲/۹۱ مادر یاهر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور رابه اقتضاء ضرورت برعهده دارد حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. ^[۱۱۱]
در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم، یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم، نگهدای طفل را به هر یک از ابوینی که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کند.» مشخص است که پدر و مادر به عنوان عامل به وجود آورنده طفل مکلف به حضانت هستند و نمیتوانند این تکلیف را ساقط و یا واگذار کنند؛ بلکه باید شخصاً در مدت مقرر و بدون مطالبه اجرت، تکلیف قانونی خود را انجام دهند.
فقهاى امامیه در وضعیت حقوقى حضانت داراى نظریات مختلف میباشند، شهید در قواعد گفته است که حضانت ولایت و سلطنت بر تربیت طفل است و آنچه مصلحت براى نگاهدارى او اقتضاء بنماید انجام میدهد. بنابراین نظر، ولایت در حضانت مانند ولایتهاى دیگر (ولایت ولى- ولایت حاکم) است که دارندۀ آن نمیتواند آن را ساقط نماید. وجوب حضانت بر مادر و یا پدر بنحوى است که نمیتواند در مقابل آن اجرت دریافت دارد. عدۀ دیگر بر آنند که حضانت حق ابوین است و آنان میتوانند آن را ساقط کنند و میتوانند در مقابل آن اجرت بگیرند و وجوب آن بر ابوین کفائى میباشد و مانند امور کفائى دیگر است که اشخاص مضطر محتاج بآن میباشند که هرگاه ترک گردد موجب تضییع حق کودک خواهد بود، لذا هرگاه مادر امتناع کندپدر بآن امر الزام میشود وهرگاه شخص بیگانه عهده‌دار
حضانت طفل گردد تکلیف از ابوین ساقط میشود. قانون مدنى چنانکه از ظاهر مواد استنباط میشود از نظریه اول پیروى نموده است.^[۱۱۲]
مادر مکلف است در دوران بارداری احتیاطهای لازم را انجام دهد، تا صدمهای به جنین وارد نشود و لازم است که مادر در طول دوران بارداری چندین بار به پزشک مراجعه کند و از خوردن برخی غذاها و آشامیدنیها اجتناب کند. مثلاً استعمال دخانیات و مصرف الکل، کوکائین و هروئین و سایر مواد مخدرکه برای جنین بسیار مضر است. تحقیقات به عمل آمده نشان میدهد، که الکل خطر حتمی برای جنین دارد و استعمال دخانیات نیز باید منع شود. اغلب مادران سیگاری، دارای نوزاد کوچکتری خواهند شد. ضمناً شواهدی وجود دارد که نوزاد متولد شده از مادران سیگاری در سنین اولیه طفولیت بیشتر به بیماریهای دستگاه تنفسی فوقانی مبتلا میشوند.
برنامه منظم راهپیمایی و استفاده از هوای آزاد، برای بدن مادر و کودک و برخورداری از روحیهای خوب مفید است. عدم تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان، قبل از ازدواج که در سال ۱۳۶۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، مقرر میدارد؛ به منظور پیشگیری از تلفات ناشی از کزاز در نوزادان، بانوان مکلفند قبل از وقوع عقد ازدواج در مناطقی که وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی اعلام مینماید نسبت به واکسینه کردن خود علیه بیماری کزاز اقدام کنند.
فقهاء نیز برای مراقبت از جنین مواردی را متذکر شدهاند و فتاوی مختلف صادر کردهاند.
مثلاً برخی از ایشان گفتهاند: زن بارداری که زایمانش نزدیک است و روزه برای جنین او زیان دارد،
وجوب روزه متوجه او نیست.^[۱۱۳]
بی توجهی مادر و نیز پدر اثرات سوء جسمی و روانی بر جنین دارد؛ ولی متأسفانه حقوق حملی که در اثر این بی اعتناییهای والدین و اطرافیان مورد تضییع قرار میگیرد و در نتیجه موجب مشکلاتی در ادامه حیات فردی و اجتماعی او میگردد، مورد توجه قانونگذار نبوده و فاقد ضمانت اجراء میباشد. لذا به منزله آن است که او ذی حیات و دارای روان نیست و همچون شیئ است که تحت مالکیت مادر و پدر بوده و فقط سقط و یا نقص عضو آن مستوجب کیفر و پرداخت دیه و حسب مورد محرومیت از ارث میباشد. در حالی که حقیقتاً‌ باید نسبت به جنین از بدو انعقاد نطفه به مثابه فردی از افراد موجود جامعه نگریست و حقوق او را با تصویب قوانین و مقررات لازم مورد حمایت همه جانبه قرار داده و والدین و سایر افراد جامعه را ملزم به رعایت حقوق وی کرد و ضمانت اجرای عدم انجام تکالیف آنها را کاملاً مشخص نمود.
ممکن است گفته شود که در قانون مجازات اسلامی راجع به دیه و جراحات وارده به جنین مواد لازم وجود دارد؛ اما با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز لزوم تفسیر مضیق از قوانین کیفری،
اطلاق دیه عضو و جراحات به نارسایی روانی و ضعف جسمی طفل متعذر به نظر میرسد.
به هر حال مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی؛ هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.
ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعیالعموم هر تصمیمی را که بری حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
به موجب ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده: «هرگاه دادگاه خانواده تشخیص دهد کسی که حضانت طفل به او محول شده از انجام تکالیف مربوط به حضانت خودداری کرده، یا مانع ملاقات با اشخاص ذیحق شود، او را برای هر بار تخلف به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و در صورت تکرار به حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهد کرد. دادگاه در صورت اقتضاء میتواند علاوه بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار کند.»
همچنین ماده واحده قانونی حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مقرر میدارد: «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان شهید و فوت شدهاند، با مادران آنهاست و ازدواج مادران آنها مانع از حق حضانت آنها نمیگردد. با توجه به موارد قانونی ذکر شده با وجود این که قانونگذار سعی در حمایت از حقوق طفل کرده است. اما مواد موجود کافی و دارای ضمانت اجرای مناسب نمیباشند. همین عدم وجود مواد قانونی کافی و ضمانت اجرای لازم ممکن است منجر به صدمات جبران ناپذیری به حقوق طفل و جنین گردد.
طبق قسمت اخیر ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هزینه حضانت طفل با پدر است و در صورت فوت پدر با مادر است.
در مورد جنین نیز همین حکم جاری است. به نظر برخی از حقوقدانان نگاهداری و تربیت طفل با نفقه اقارب از یک سنخ ولی وسیعتر از آن است. کودکی که توانایی کار کردن را دارد، لیکن تأمین رشد روحی و ادامه تحصیل او مانع کار کردن است، میتواند از پدر نفقه بگیرد.^[۱۱۴]
تکلیف هزینه نگاهداری مشروط بر این است که کودک از لحاظ مالی نیاز به آن داشته باشد، بنابراین اگر کودک اموالی داشته باشد، از اموال خود او صرف نگهداری از او میشود و مخارج اضافه بر آن را باید پدر و مادر بپردازند.
طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»
شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از این است که دادگاه بتواند، جز در مواردی که قانون مقرر کرده است آنان را از این حق محروم کند. در برخی موارد قانونگذار به علت رعایت مصلحت کودک حق حضانت پدر و مادر را ساقط نموده و حضانت را به شخص دیگری واگذار میکند، که به بررسی آن موارد میپردازیم.
۱ : جنون
طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود.»
جنون در ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی اعم از جنون دائمی و ادواری است مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد یا چندان زود گذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید.^[۱۱۵]
البته جنون پدر را نیز باید سبب سقوط حق حضانت دانست؛ زیرا شخص مجنون فاقد شعور لازم است و قادر به نگهداری و مراقبت نمیباشد. لذا در صورت دیوانگی هر یک از والدین حق و تکلیف او ساقط و طرف دیگر ملزم است حتی المقدور در جهت حفاظت از جنین بکوشد. مثلاً‌ اگر زن حامله دچار جنون شود مراقبت از جنین مستلزم مراقبت از مادر میباشد. بنابراین پدر باید در مراقبت از آنها تلاش لازم را به عمل آورد.^[۱۱۶]
۲ : ازدواج
طبق قسمت اخیر ماده ۱۱۷۰ در صورتی که مادر به دیگری شوهر کند حق حضانت او ساقط میگردد.
البته باید توجه داشت در صورت فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن او نباید اثری در حضانت داشته باشد. به موجب تبصره ۲ ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها(مصوب سال ۶۴). ازدواج مادرانی که همسر آنها شهید یا فوت شده، باعث سقوط حق حضانت نسبت به فرزندان صغیر یا محجورشان نمیگردد. طبق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی: «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»
در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار میشود؛ ولی هرگاه از این گروه کسی نباشد، حضانت با قیم منصوب دادگاه است. در تعیین قیم خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند.
۳:کفر
کفر مانع حضانت است. هر چند بر آن تصریح نشده است. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچهدار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.
مطابق ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند. استنباط برخی از حقوقدانان از این ماده این است که چون حضانت یک نوع ولایت است، در صورت کافر شدن هر یک از ابوین حق حضانت او ساقط میشود؛ زیرا طفل مسلمان تحت تربیت کافر قرار میگیرد و معتقدات او را میپذیرد.^[۱۱۷]
۴: انحطاط اخلاقی
بر طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه