این موضوع در فقه نیز طرفدارانی دارد و معتقدند صلحی که فایده ابراء دارد یا متضمن ایقاع است شرط خیار داخل نمی شود.^[۲۱۸]

در حالی که بر طبق این ماده و قواعد عمومی امکان درج شرط خیار در صلحی که در آن ابراء می‌باشد نیز امکان پذیر است و در صورت اعمال خیار و فسخ عقد صلح ابراء نیز فسخ می شود . البته برخی از نویسندگان در مواردی که ابراء عوض صلح قرار می‌گیرد معتقدند که در این فرض، ” صلح اسقاط را نباید یا ابراء اشتباه کرد”^[۲۱۹]. ‌بنابرین‏ چنین ابرائی ماهیتی جداگانه دارد و با ابراء متفاوت است هر چند نتیجه هر دو یکی است که همان اسقاط است اما به هر حال هر گاه ابراء در ضمن صلح واقع گردد برای تحقق چنین ابرائی باید طرفین عقد صلح قبول نماید ولی لزوماًً احتیاج به رضایت مدیون ندارد ،

فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را به ‌عنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

مبحث اول: تشریط در ابراء

بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می‌توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

1. 1. ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.^[۲۲۰]

1. 1. ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد. ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.^[۲۲۱]

1. 1. شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی مخالف است. ثانیاًً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می‌گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می‌گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.^[۲۲۲]

1. شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.^[۲۲۳]

به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است ^[۲۲۴]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می‌دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم این ایراد گرفته می شود ‌در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.^[۲۲۵] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می‌گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می‌گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می‌گردد،از این حیث که شرط عوض با

1. 1. عمید،حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، ۱۳۷۹ه ش، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص ۲۷۷٫ ↑

1. 1. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات،جلد اول،۱۳۸۶ه ش،انتشارات مجد ،چاپ ششم،تهران،ص۴۲٫ ↑

1. 1. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد اول،۱۳۸۴ه ش،انتشارات اسلامیه،چاپ هجدهم،تهران،ص ۱۸۴ ↑

1. 1. شهیدی، مهدی،همان منبع،ص۴۳٫ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ،ص ۱۹٫ ↑

1. 1. همان منبع، ص ۲۲٫ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت ،۱۳۹۰ه ش ،انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم، تهران ،ص ۱۳٫ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر ،همان منبع، ص ۲۰ و جعفری لنگرودی،سید محمد جعفر، همان جا. ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم ،۱۳۸۳،انتشارات شرکت انتشاربا همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران،ص ۱۲۲ و محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد دوم،۱۳۸۸،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ بیست و سوم،تهران،ص ۳۵ و موسوی بجنوردی،محمد، قواعد فقیه،جلد دوم،۱۴۰۱ ه.ق، مؤسسه‌ عروج،چاپ سوم، تهران،ص۳۷۰٫ ↑

1. 1. بجنوردی، موسوی ،همان منبع، ص ۳۷۰ . ↑

1. 1. ابو جیب، سعدى ،القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، در یک جلد، ۱۴۰۸ ه‍ ق ، دار الفکر، چاپ دوم، دمشق – سوریه، (شَّرْط:ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه. (ج) شروط.- اصطلاحا: ما یلزم من عدمه العدم. و لا یلزم من وجوه وجود و لا عدم. و هو خارج عن ماهیه الشی‌ء. (ابن عابدین).- عند الأصولیین: ما یتوقف علیه الوجود، و لیس یؤثر فی الحکم. و لا مفض إلیه. ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص ۱۲۲ ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۰ الی ۶۸ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۷، چاپ دوم، تهران، ص ۱۳۷و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۶ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، سید محمد جعفر، همان ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ص ۵۵ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی -ایقاع، صفحه ۵۵ بعد. ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. همان منبع، صفحه ۵۸ ↑

1. 1. شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، ۱۳۸۵ ، چاپ اول ،ص ۲۰۱ ↑

1. 1. همان منبع،ص ۶۷ ↑

1. 1. همان منبع، ص ۶۸ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها،جلد سوم،ص۱۳۰ ↑