بند دوم : نظریه حصر عنوان غرر، در مصادیق سه گانه

برخی نویسندگان در کتب فقهی ، معتقدند که مصادیق غرر به سه مورد تردید در وجود موضوع معامله ، تردید در قدرت بر تسلیم ، مجهول بودن عوضین یا ابهام در برخی امور مهم مربوط به بیع خلاصه شده است. پس در قرارداد اختیار معامله آمریکایی ، در وجود موضوع معامله یا قدرت بر تسلیم تردید وجود دارد. عوضین قرارداد مذبور (حق خرید یا فروش در قبال قیمت اختیار) نیز در هنگام انعقاد قرارداد کاملاً معلوم است. اما شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد قرارداد تا سررسید آن نیز هرچند نامعلوم است از جمله شروطی نیست که جهل به آن به یکی از عوضین سرایت کند و سبب جهل به یکی از دو عوض شود.^[۲۳۸]

بند سوم : نظریه قیاس اولویت

بر مبنای این نظریه اعتقاد بر این است وقتی مسولیت امر مهم و خطیری چون قدرت بر تسلیم را می توان به موجب شرط از بایع سلب نمود و آن را بر عهده مشتری گذارد ، به طریق اولی می توان خطر امر کم اهمیتی چون مجهول بودن زمان دقیق اعمال حق را در قرارداد اختیار معامله آمریکایی به صورت شرط ضمن عقد بر عهده متعهد گذارد به بیان دیگر اگر در معاملات می توان مسولیت تسلیم مبیع را بر عهده گرفت در حالی که ممکن است مبیع هیچگاه به تسلم در نیاید به قیاس اولویت می توان خطر کم اهمیتی چون مجهول بودن زمان دقیق اعمال حق را در قرارداد اختیار معامله آمریکایی پذیرفت. زیرا در قرارداد مذبور متعهد در هر حال به عوض مقرر در قرارداد خواهد رسید ولی صرفاً زمان دقیق آن در ظرف زمانی مقرر مجهول است. ‌بنابرین‏ همان گونه که شرط تسلم موضوع معامله از سوی مشتری ، معامله را مشمول حکم غرری نمی کند ، به طریق اولی شرط مجهول بودن زمان دقیق اعمال اختیار ، در قرارداد مذبور معامله را به قراردادی غرری مبدل نمی سازد.^[۲۳۹]

گفتار دوم : نقد نظریه موافقان

ابتدا بر مبنای نظریه اولیه ریسک و خطر در معاملات که موافقان آن را متضمن مبنای نفی غرر می دانند مورد بررسی قرار خواهیم داد . حال اگرچه در کبری قضیه مناقشه ای نیست اما صغری بحث ، قابل بررسی می‌باشد، برخی واژه ریسک را در کتب لغت انگلیسی به امکان وقوع پیشامدی زیان بار در آینده ترجمه نموده اند.^[۲۴۰]

همچنین واژه نامه مدیریت مالی نیز ریسک را به وقوع پیشامدهای احتمالی ترجمه نموده است که مهم ترین منبع ریسک را عدم اطمینان به وضعیت اقتصادی آینده می‌داند.^[۲۴۱]

اما ریسک به ‌عنوان یک مفهوم تفصیلی یک نظریه عمومی است که مجموعه ای از قواعد فقه مالی مانند : ” الخراج بالضمان” ، “الغنم بالغرم” ، “الغرم بالغنم” ، “النعمه بقدر النقمه” ، “النقمه بقدر النعمه ، مَن ضمن مالاً فله ربح ، والاجر و الضمان لا یجتمعان ، را دربر می‌گیرد و هریک از این قواعد گویای ضابطه ای خاص در جنبه ای از جنبه‌های نظریه ریسک می‌باشد و این دسته از قواعد فقه مالی در مجموع دارای یک فعل مشترک می‌باشند یعنی همه آن ها را یک معنای واحد جمع می‌کند که مبتنی بر منطق ملازمه بین مغانم و مغارم و منطق تساوی و تعادل است.^[۲۴۲]

یعنی معیار تعلق سود، پذیرش یک ضرر معاملی ‌می‌باشد ، اما این بحث را باید بر یک قاعده منطقی مدلل نمود که به آن خواهیم پرداخت. نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که برخی نویسندگان نظریه ریسک را بر معادل نظریه عدالت حمل می‌کنند یعنی می‌گویند، نظریه ریسک به معنای عدالت که هدف نظریه است و معقولیت که ثمرات و ضرورت آن را تفسیر می‌کند ، مستند می‌باشد و عدالت بیانگر جایگاه برتر و محوری نظریه ریسک است.^[۲۴۳]

‌بنابرین‏ بین ریسک حاصله از مبنای وجود مقتضی با ریسک حاصل از مجهول بودن ، تفاوت ماهوی وجود دارد. و برهمین اساس است که مشهور فقها تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد را به عنوان اصلی غیرقابل اجتناب پذیرفته اند.^[۲۴۴]

اما اینکه چه ریسکی متضمن غرر می‌باشد و وجود آن تعیین قطعی مورد معامله را مخدوش نمی سازد باید اشاره کرد که برخی غرر را در قرارداد به دوقسم تقسیم نموده اند :^[۲۴۵]

۱- غرر ذاتی : آن نوع غرری که از اجزای ماهیت عقد باشد ، غرر ذاتی می‌باشد ، مثل : عقد بیمه ، مضاربه، اجاره

۲- غرر عرضی : غرری که از اجزای ماهیت عقد نیست و تحت تاثیر عواملی به آن عارض می‌گردد.

برای تعیین مبنای این امر دو ضابطه معین نموده اند:

نخست آنکه در عقود مبتنی بر غرر ذاتی ، طرفین آگاهانه به استقبال غرر می‌روند. مثلاً در قرارداد مضاربه ، طرفین با آگاهی از احتمال عدم حصول سود و احتمال ضرر مبادرت به انعقاد قرارداد می‌کنند ، اما غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده طرفین و عرف از آن دوری می جوید. ملاک دیگر نیاز عمومی جامعه به عقود مبتنی بر غرر ذاتی است. مثلاً قرارداد با عوض شناور ، قرارداد مشارکت در احداث و … که این دسته از عقود دیگر امروزه مبدل به ضروریات شده است که بی اعتبار تلقی نمودن این قرارداد ها ، نه تنها باعث بطلان قسم عظیمی از معاملات تجاری می‌گردد بلکه جامعه را دچار عسر و حرج می گرداند و نتیجه آنکه غرری که طرفین به استقبال آن می‌روند و مورد احتیاج جامعه است ، از نوع غرری که مورد نهی پیغمبر است نیست و عرف امروز جامعه در مشروع بودن غرر ذاتی تردیدی ندارد. ‌بنابرین‏ مفهوم غرر با آنچه که اکثریت معتقدند فرق دارد و مفهوم امروزی غرر مطابق عرف امروزی است.

اما این نظریه اگرچه برطبق مبانی نظری قابل بررسی و تعدیل است ، اما نکته ای که نباید مغفول بماند این است که ماهیت غرر را باید برطبق عقود و امور مستحدثه تعریف نمود یا اینکه عقود را بر مبنای نفی غرر تعریف نمود؟

باید توجه نمود غرر را می بایست غرر به ماهو غرر بررسی نماییم و این تعریف از غرر ( ذاتی- عرضی ) به تنهایی نمی تواند راهگشا باشد ، بلکه به نوعی عدول لفظ از مسمی خویش است ، و نتیجه مجرد نمودن لفظ از مسمی ، تغییر ماهیت عنوان غرر است که تفاهم عقلا ان را نمی پسندد.

و هم چنین اگرچه نیاز ورود به بازارهای معاملاتی جدید که مسیر روز افزون آن بر کسی پوشیده نیست ، امریست غیرقابل انکار ، اما حل این مسئله نیازمند ایجاد یک بنیان حقوقی جدید ‌بر مبنای‌ وضع مستقر زمانی می‌باشد ، نه اجتهادی که نتیجه آن عدول از نصوص قانونی و رویه قضایی می‌باشد.^[۲۴۶] ‌بنابرین‏ نباید اینگونه دشواری ذهنی ایجاد نمود بلکه باید مفاهیم را تعریف نمود و آن را بر مبنای ماهیت آن مورد بررسی قرار داد .اینکه گفته شود مضاربه دارای غررذاتی می‌باشد، یک امر باطل است زیرا در عقد مضاربه ، صاحب سرمایه سرمایه خویش را به دیگری می‌دهد که با آن تجارت نماید و از سود و زیان حاصله به نسبت تعیین شده بهره مند گردند.