گفتار سوم - انفساخ
انفساخ به معنای انحلال عقد بدون نیاز به اراده می باشد. به عبارت بهتر در تمام مواردی که عقدی بدون نیاز به اراده طرفین منحل گردد گفته می شود عقد منفسخ شده است. در این مقال قصد بحث لغوی نداریم اما به طور اختصار می توان بیان نمود که استفاده از الفاظ مختلف برای بیان مقصود واحد خدشه ای بر ماهیت عمل یا واقعه حقوقی وارد نخواهد کرد. علی رغم اینکه انفساخ عقد به صورت قهری صورت می گیرد اما مبنای آن می تواند ارادی باشد. به عبارت بهتر طرفین با تراضی هم می توانند عاملی را سبب انحلال عقد قراردهند به این معنا که با تحقق حادثه مورد نظر عقد بدون نیاز به اراده آنها منحل گردد.^[۹۷]به همین دلیل در بحث حاضر انفساخ عقد ناشی از توافق و انفساخ ناشی از حکم قانون را در دو بند جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بند اول: تراضی، سبب انفساخ
انحلال عقد می تواند ناشی از اراده طرفین باشد و بر این اساس برای یکی از طرفین یا ثالث حق فسخی قراردهد که در صورت وجود شرایط اقدام به فسخ عقد مورد نظر نماید. همان طور که از این گفته معلوم می گردد برای تحقق آن نیاز به اراده انشائی می باشد به این معنا که فرد فسخ کننده باید قصد انشاء داشته و در زمان انشاء نیز اهلیت لازم را داشته باشد. پس اگر شخصی در هنگام انعقاد عقد اهلیت لازم را داشته اما در زمان اعمال فسخ محجور شده باشد فسخ وی موثر در مقام نخواهد بود. اما گاهی امکان دارد طرفین به این نحو توافق نمایند که به محض وقوع شرط یا حادثه خاص عقد خود به خود و بدون نیاز به انشاء جدید منحل گردد. در این گونه مواقع وجود اهلیت در زمان انعقاد عقد اهمیت دارد و اگر در زمان انحلال عقد یکی از طرفین اهلیت خود را از دست بدهد خللی به وقوع انحلال عقد وارد نمی شود چرا که این انحلال بدون نیاز به اراده طرفین حادث گردیده است.
در خصوص اینکه اراده طرفین تا چه حدی می تواند آثار عقد را تغییر دهد و امکان اعاده وضعیت طرفین به زمان قبل از عقد را فراهم سازد اختلاف نظر وجود دارد چرا که اگر طرفین بر این امر تراضی نمایند که در صورت حدوث شرط مورد نظر عقد از ابتدا منحل شود وکلیه آثار آن اعاده گردد این شرط بیشتر به شرط باطل می ماند تا فاسخ! از سوی دیگر در صورت وجود چنین شرطی نمی توان بر عقد حاضر منفعتی متصور شد.بر همین اساس حقوقدانان نیز نسبت به قبول این نوع شروط در قرارداد ها تردید فراوانی نشان داده اند.^[۹۸]
در عقود منعقده از طریق الکترونیکی نیز امکان گذاشتن شرط فسخ وجود دارد. با این حال با توجه به ماهیت قوانین مدون حمایتی مربوط به تجارت الکترونیکی باید با احتیاط بیشتری نسبت به امکان توافق بر وجود چنین شروطی در قراردادهای الکترونیکی عمل نمود.
بر اساس بند «و» ماده ۳۳ و بندهای«ج،د»ماده۳۴ قانون تجارت الکترونیکی امکان گذاشتن شرط فسخ در قراردادهای الکترونیکی وجود دارد. گرچه این مواد به طور صریح از امکان وجود شرط فاسخ در قرارداد الکترونیکی صحبت ننموده است اما از موارد مزبور به راحتی می توان امکان ورود چنین شروطی در قراردادهای الکترونیکی را برداشت نمود. با این حال ماده۴۶قانون مذکور وجود شرط غیر منصفانه و بر خلاف حقوق مصرف کننده را موثر ندانسته است. شاید در برداشت اولیه اینگونه بنظر رسد که قانونگذار خواسته است با گنجاندن چنین ماده ای در قانون تجارت الکترونیکی به طور کامل اراده طرفین را محدود نموده و امکان توافق در خصوص شروط فسخ قراردادی را از آنان سلب نماید. با این حال باید توجه داشت گرچه تشخیص شروط غیر منصفانه و ضرری مصرف کننده با توجه به اوضاع و احوال قضیه به غایت مشکل می باشد اما نباید این نکته را فراموش نمود که محدودیت گنجاندن شرط در قراردادهای الکترونیکی، غیر منصفانه بودن شروط و مخالف بودن با مقررات فصل اول باب سوم قانون تجارت الکترونیکی می باشد. به عبارت روشنتر در تمام مواردی که شرط قراردادی اعم از شرط فاسخ یا هر شرط دیگری در قرارداد الکترونیکی مخالف با حقوق مصرف کننده و مقررات فصل مزبور نباشد معتبر می باشد و تشخیص منصفانه یا غیر منصفانه بودن شرط نیز بر عهده دادگاه خواهد بود. با این حال طرفین قرارداد نمی توانند با گنجاندن شرط فاسخ اختیار مصرف کننده در اعمال حق انصراف خود را از بین ببرند.
بند دوم: انحلال قهری
علاوه بر این که طرفین قرارداد می توانند عقد را منحل کرده و موقعیت خود را به حالت قبل از عقد اعاده نمایند وقوع برخی از اتفاقات خارج از اراده طرفین نیز باعث انحلال عقد می گردد. این اتفاقات می تواند قهری یا قانونی باشد.قانون مدنی در ماده۳۸۷ خود اصلی ترین عامل انحلال قهری قرارداد را در مصداق بیع تلف مبیع قبل از قبض بیان می دارد. این قاعده گرچه در خصوص عقد بیع بیان گردیده است اما اعمال همین قاعده در مواد۶۴۹(عقد قرض)،۵۲۷(عقد مزارعه)،ماده۵۱ ق.م.(حق انتفاع) نشان از عمومیت قاعده دارد^[۹۹] و در تمام مواردی که مبادله ای معوض صورت گرفته باشد قاعده یقینا اعمال خواهد شد چرا که علاوه بر اینکه مبنای ضمان معاوضی ادله روایی می باشد نقش عقل نیز در تمییز ماهیت و مبنای این قاعده انکار ناپذیر می باشد^[۱۰۰].
نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که گرچه تلف موضوع معامله قبل از قبض باعث انحلال عقد می گردد اما در برخی موارد تلف موضوع عقد بعد از تسلیم نیز باعث انحلال عقد می گردد. برای مثال تلف در زمان خیار مختص مشتری(ماده۴۵۳ق.م.)، تلف مال موضوع ودیعه یا عاریه بدون تقصیر مستعیر و مستودع(مواد۶۱۴و۶۴۰ق.م.).
از سوی دیگر ناممکن شدن اجرای قراردادهای عهدی از سوی متعهد نیز از جمله عوامل انفساخ عقد تلقی می شود. به این معنا که در مواردی که متعهد نتواند تعهد خود را انجام دهد و امکان انجام آن توسط وی نیز وجود نداشته باشد عقد منحل می گردد مثل جایی که پزشک به واسطه حجر به طور کلی امکان انجام جراحی را از دست بدهد.
در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز امکان اجرای این قواعد به طور کلی وجود دارد و نمی توان به دلیل الکترونیکی بودن این گونه قراردادها از اجرای عمومات حقوق اجتناب نمود. هم چنانکه ماده ۳۹ قانون تجارت الکترونیکی این موضوع را مورد تایید قرار داده است. بر این اساس باید قبول نمود که اجرای قواعد کلی انحلال عقود به واسطه حوادث قهری یا تلف موضوع معامله یا عدم امکان اجرای تعهد توسط متعهد در قراردادهای الکترونیکی نیز امکان پذیر می باشد.
گفتار چهارم - فسخ
از بین بردن حیات قرارداد می تواند ناشی از یک اراده باشد و این اراده می تواند قدرت انحلال عقد را از اراده طرفین یا از قانون دریافت نماید. به هر نحوی که اراده یکی از طرفین دارای این توانایی باشد باید از اصول حاکم بر انحلال قراردادها تبعیت نماید به همین دلیل بررسی ماهیت این اختیار و امکان اسقاط آن مورد بررسی قرار می گیرد.در این گفتار به بررسی ماهیت فسخ و سپس امکان اسقاط خیارات در قراردادها از جمله قراردادهای الکترونیکی و ماهیت این اسقاط خواهیم پرداخت.
بند اول: معنا و ماهیت فسخ
اصطلاح حقوقی فسخ به معنای پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد با بهره گرفتن از اراده یکی از طرفین قرارداد یا شخص ثالث. گرچه قانون مدنی در فصل ششم خود در بحث اسباب سقوط تعهدات نامی از فسخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نبرده است اما بدون شک باید این مورد را یکی از این اسباب تلقی نمود. فسخ با توجه به ذات زایل کنندگی خود نوعی انشاء و در واقع ایقاع تلقی می شود^[۱۰۱] حتی می توان گفت که فسخ از نوع ایقاع معین می باشد چرا که آثار، شرایط و نحوه اعمال آن در قانون مشخص گردیده است. بر اساس قانون مدنی فسخ عقد می تواند ناشی از دو عامل باشد؛ قانون و اراده طرفین. فسخ ناشی از قانون مواردی را شامل می شود که قانون اجازه فسخ عقد را به طرفین یا یکی از آنها اعطا می نماید مثل وجود خیار مجلس یا غبن، در این گونه موارد آگاهی طرفین نسبت به وجود چنین اختیاری شرط اعمال آن نیست و در هر حال دارنده حق می تواند آنرا اعمال نماید مگر در مواردی که این حق را اسقاط نموده باشند. اما حق فسخ ناشی از اراده طرفین مواردی است که طرفین بر داشتن اختیار فسخ قرارداد برای یکی از طرفین یا ثالث توافق می نمایند البته در این گونه موارد نیز اصول آمره و مورد نظر قانون در خصوص عقود مختلف باید مورد توجه قرار گیرد مثل خیار شرط(مواد۳۹۹-۴۰۱ق.م.).
با توجه به اینکه برای اعمال فسخ انشاء لازم است و به تبع آن از جمله ایقاعات می باشد برای تحقق صحیح آن وجود شرایط عمومی صحت اعمال حقوقی مورد نیاز می باشد. بر این اساس برای اعمال صحیح فسخ؛ وجود اراده و سلامت آن،اهلیت انشاء کننده، دارا بودن موضوع و داشتن جهت مشروع ضروری می باشد^[۱۰۲]. بر این اساس اگر طرف قرارداد بعد از انعقاد قرارداد محجور گردد و بخواهد قرارداد قبلی را فسخ نماید چنین فسخی به دلیل حجر وی قابل قبول نخواهد بود. از سوی دیگر گرچه فسخ دارای ذات زایل کنندگی می باشد و چیزی را خلق نمی کند اما در همین حد هم نمی تواند عاملی برای سوء استفاده از حق تبدیل شود و بر خلاف اخلاق و نظم عمومی مورد استفاده قرار گیرد. نمونه ای از نامشروع بودن جهت فسخ در قانون تجارت در ماده۱۳۷ پیش بینی گردیده است. بر اساس این ماده در صورتی که شریک برای اعمال حق فسخ خود قصد اضرار داشته باشد این اعمال فسخ موثر نخواهد بود.
بند دوم : مبنای خیارات
خیارهای گرد آوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست . فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به وسیله توافق طرفین و یا مستقیما به حکم قانون، برای یک یا دو طرف قرار داد و یا شخص ثالث شناخته شده است^[۱۰۳] . بنا براین دو مبنای اصلی خیارات یکی قرارداد است که از اراده طرفین نشات می گیرد و دیگری مسئولیت مدنی و اعمال قاعده لاضرر است . برخی صاحب نظران برای بیان مبنای خیارات به همین دو مورد بسنده کرده اند، و برخی دیگر عادات و سنت های تاریخی را نیز جزو مبانی خیارات دانسته اند . اما باید از تمهید یک نظریه عمومی در این باره گذشت و مبنای هر خیار را با توجه به طبیعت و مستند آن جداگانه معین کرد^[۱۰۴] . به عنوان مثال مبنای خیار شرط توافق طرفین است و ریشه قراردادی دارد، اما خیار تبعض صفقه مبنای مسئولیت مدنی دارد و برای جلوگیری از ضرر مشتری وضع شده است . خیار حیوان ریشه ای تاریخی دارد و چون از قدیم الایام در بیع حیوان خریدار تا سه روز حق فسخ داشته است این حکم را قانون نیز پذیرفته است .
خیار موضوع ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران با این که شباهت زیادی به خیار حیوان دارد اما به نظر می رسد مبنای آن با مبنای خیار حیوان تفاوت اساسی دارد . چرا که این خیار یک حق فسخ کاملا جدید است و سابقه تاریخی ندارد . مبنای این خیار به نظر می رسد تنها « حمایت از مصرف کننده » باشد، که این قانون به آن اهمیت زیادی داده است و حتی توافق بر خلاف آن را نافذ ندانسته است .
بند سوم: قابلیت و ماهیت اسقاط خیارات
در خصوص قابلیت اسقاط تمام یا بعض خیارات باید ابتدا این موضوع را بررسی نمود که آیا خیارات جزء حقوق تلقی می شوند تا قابلیت اسقاط را داشته باشند یا از جمله احکام می باشند که اراده طرفین در اسقاط آنها نمی تواند کارگر افتد؟ فقیه ارجمند و دانشمند شیخ مرتضی انصاری در بررسی تفاوت بین حکم و حق به این نتیجه رسیده است که حق در اختیار افراد است و احکام در اختیار شارع و اراده افراد نمی تواند در این احکام موثر واقع گردد.^[۱۰۵] جای هیچ شبهه ای در توانایی افراد نسبت به تصرف در حقوق خود وجود ندارد مگر در مواردی که تصرف در حق اشخاص با حقوق دیگران برخورد داشته و نسبت به این افراد ضرری باشد یا مورد سوء استفاده دارنده حق قرار گیرد(اصل۴۰ق.ا.).
حق فسخ یا همان خیار یک حق مالی می باشد که این حق مالی با توجه به ویژگیهای خاص خود قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. به عبارت بهتر با توجه به اینکه حق مالی حقی است که هدف آن برآورده کردن نیازهای مادی انسان می باشد حق خیار نیز از توابع این حق می باشد به مثابه حق انتفاع^[۱۰۶]. البته باید توجه داشت که با توجه به اینکه حق خیار یک حق تبعی می باشد در تعیین مالی یا غیر مالی بودن حق خیار به اصل موضوع خیار توجه خواهد شد. برای مثال حق شخص در فسخ نکاح یک حق غیر مالی می باشد در حالی که حق وی نسبت به فسخ مهر یک حق مالی تلقی می شود.
فقهای امامیه نسبت به حق بودن «خیار» به اجماع استناد نموده و در تمام مباحث خود در خصوص تک تک خیارات امکان اسقاط خیار را نیز بررسی نموده اند.^[۱۰۷] قانون مدنی نیز از نظر مشهور تبعیت نموده و امکان اسقاط خیارات را مورد پذیرش قرارداده است(م۴۴۸ق.م.). نتیجه تشخیص حکم یا حق بودن خیار نیز در امکان اسقاط آن توسط دارنده خیار ظاهر می شود چرا که در صورت حکم بودن خیار امکان اسقاط آن وجود نداشت در حالی که اگر قائل بر حق بودن آن باشیم اسقاط خیار امکان پذیر می باشد و این اسقاط با هیچ دلیل یا سند دیگری برخورد نخواهد داشت.
اما در خصوص امکان اسقاط حق انصراف مصرف کننده قراردادهای الکترونیکی باید بیان داشت که این اسقاط امکان پذیر نمی باشد چرا که حمایت از مصرف کننده در قانون تجارت الکترونیکی جزو اصول آمره این قانون بوده و نادیده گرفتن یا شرط خلاف این اصول حتی به تراضی قابل قبول نخواهد بود(ماده۴۶). اما با توجه به اینکه امکان وجود سایر خیارات در عقود واقع شده الکترونیکی قابل تصور می باشد اسقاط این خیارات با مانع خاصی روبرو نیست. به عبارت بهتر در قراردادهای الکترونیکی نیز به مثابه عقود واقع شده از طریق سنتی احتمال وجود تمام خیارات قابل تصور می باشد (هر چند اساسا برخی دیگر از خیارات در این عقود راه ندارند.مثل خیار مجلس) امکان اسقاط کلیه خیارات نیز از نظر قانونی با مانعی روبرو نمی باشد. پس اگر طرفین در قرارداد الکترونیکی اسقاط کلیه خیارات را شرط نمایند این شرط قابل قبول خواهد بود و این اسقاط تابع قواعد عدم مسئولیت می باشد. به این معنا که در صورتی مورد قبول و تایید واقع خواهد شد که شائبه تخلف یا حیله در بین نباشد. بنابراین اگر بایع در قراردادهای الکترونیکی با اطلاع از وجود عیب در کالای خود آنرا به مصرف کننده انتقال دهد و مدت حق انصراف مصرف کننده تمام شود بایع نمی تواند با استناد به اسقاط خیارات در قرارداد خود را از مسئولیت مبری بداند.^[۱۰۸] بلکه با توجه به عدم نفوذ شرط مذکور مسئول جبران خسارات طرف مقابل می باشد.
اسقاط خیارات با توجه به اینکه از نوع انشاء بوده و نیاز به قصد دارد از جمله ایقاعات بوده و باید تمام شرایط صحت عمل حقوقی را دارا باشد. البته ذکر این ایقاع در داخل عقود خللی به ماهیت آنها وارد نمی آورد. برای مثال اگر در ضمن عقد بیعی شرط شود که خریدار خیار عیب خود را ساقط نمود، این بیان به این معنا نیست که ذکر این شرط در عقد باعث می گردد که برای صحت آن توافق دو طرف لازم باشد بلکه انشاء و رضایت انشاء کننده ایقاع کفایت می نماید.
بند چهارم: چگونگی اسقاط خیارات
اسقاط خیارات می تواند به انواع مختلف صورت پذیرد و تنوع روش های اسقاط خللی در اصل موضوع ایجاد نمی نماید چرا که نحوه اعمال و اعلان اراده تاثیری در تحقق آن نخواهد داشت. بر این اساس گاهی امکان دارد طرفین قرارداد پیش از انعقاد عقد اقدام به اسقاط خیارات خود نمایند یا این اسقاط را به عنوان شرطی از شروط قرارداد قرار دهند. البته در بیشتر موارد طرفین قرارداد شرط اسقاط را در شروط قراردادی می گنجانند. هر چند در بسیاری از موارد به ویژه در عقود معمول واقع شده در کشور بسیاری از اسقاط کنندگان خیارات از مفهوم و معنا و آثار حقوقی عمل خود اطلاعی نداشته و صرفا بر اساس عرف اقدام به امضای قراردادی می کنند که شرایط آن برایشان اهمیت چندانی ندارد و صرفا اصل موضوع که همان تحقق نقل و انتقال مبیع و ثمن می باشد دارای اهمیت می باشد.
اسقاط حق خیار علاوه بر اینکه می تواند به صورت کتبی در سند قراردادی قرار داده شود امکان وقوع به صورت شفاهی را هم دارد. و نباید بر این عقیده بود که نسبت به عقود کتبی نمی توان شروط شفاهی الحاق نمود. با این حال به طور معمول کلیه شروط قراردادی در خود قرارداد گنجانده می شوند.
از سوی دیگر علاوه بر اینکه اسقاط خیار می تواند به صورت صریح باشد این اسقاط می تواند به صورت ضمنی نیز روی دهد. برای مثال دارنده خیار مجلس، بعد از انعقاد عقد مجلس را ترک نماید یا دارنده خیار تاخیر ثمن مبیع را تحویل خریدار دهد. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که اگر اسقاط ضمنی خیارات صورت گیرد آگاهی اسقاط کننده نسبت به این عمل خود شرط صحت آن می باشد چرا که ایقاع کننده باید قصد انشاء داشته باشد.
بند پنجم: حقوق تطبیقی
اسباب انحلال از جمله خیارات در حقوق خارجی به گستردگی حقوق ما نمی باشد. به خصوص در بحث خیارات این قواعد صرفا ناظر به حقوق اسلام بوده و مشابهی در حقوق غربی و شرقی ندارد. بر همین مبنا باید بیان داشت که بررسی تطبیقی تک تک خیارات با نهادهای مشابه امکان پذیر نمی باشد. باید توجه داشت که وجود عناصر انحلال عقد هر چند به صورت گسترده در حقوق غربی نقض کننده بیان پیشین نمی باشد. با این حال در برخی موارد می توان حق فسخ استثنایی را برای متعاملین در حقوق خارجی مشاهده نمود که مطابق با خیارات موجود در حقوق اسلام می باشد. برای نمونه در حقوق فرانسه در صورتی که خریدار از دریافت مبیع امتناع نماید یا حاضر به پرداخت ثمن نگردد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت این حق مربوط به شرایط خاص بوده و شامل تمام قراراداها نمی گردد^[۱۰۹]. در خصوص سایر خیارات از جمله خیار غبن نیز وضع به همین منوال می باشد و این خیار به عنوان قاعده کلی و عمومی تلقی نمی گردد بلکه به عنوان قاعده استثنایی مورد حکم می باشد. برای نمونه در حقوق فرانسه نسبت به اعمال غبن شرایط خاص لازم می باشد و در همه قراردادها قابل اعمال نیست. برای نمونه در تقسیم ترکه یا معامله قیم با مولی علیه امکان استناد به غبن در صورت وجود شرایط دیگر وجود دارد^[۱۱۰].
با این حال استناد به غبن در حقوق آلمان و سویس به عنوان قاعده عمومی شناخته شده در حالی که در حقوق امریکا؛ اندیشه سوداگری امکان استناد به آن را با مانع روبرو ساخته است.
بند ششم: تعارض قوانین و خیارات
با توجه به ماهیت قراردادهای الکترونیکی و دخالت عنصر بین المللی در این گونه قراردادها امکان وقوع تعارض حقوقی و قانونی در این گونه قراردادها امکان پذیر می باشد بر همین اساس باید معلوم گردد که در حالت وقوع تعارض در اعمال خیارات کدام قاعده حقوقی و قانونی بر این عمل حقوقی حاکم خواهد بود.
قانون مدنی و قانون تجارت الکترونیکی نسبت به وجود قاعده ای در این خصوص و اعمال حکم مورد نظر در این باب مقرره خاصی ندارد. بر همین اساس باید از قواعد عام حاکم در این خصوص استفاده نمود. با توجه به اینکه اعمال خیار از جمله اعمال حقوقی می باشد که نیاز به اراده انشایی دارد باید آنرا ایقاع تلقی نمود. با این تفاوت که این ایقاع دارای مبنای قراردادی می باشد و باید بر اساس همین مبنای اصلی به تفسیر قواعد حاکم بر ان پرداخت. پس باید بر این عقیده بود که قاعده مقرر در ماده۹۶۸ق.م. نسبت به اعمال خیارات نیز حاکم می باشد. اگر قانون حاکم بر قرارداد الکترونیکی قانون محل وقوع عقد و برای مثال قانون ایران باشد بدون شک خیارات مقرر در قانون مدنی در صورت وجود شرایط تحقق آنها؛ در این قرارداد نیز اعمال می گردد و اعمال آنها تابع این قانون خواهد بود. اما اگر قانون حاکم بر قرارداد الکترونیکی قانون کشور خارجی باشد که در آن خیارات قراردادی مورد شناسایی قرار نگرفته باشد نمی توان با استناد به قانون ایران و با این استدلال که محل اعمال خیار ایران می باشد دست به فسخ عقد زد. اگر یک فرد ایرانی در ایرلند شمالی با یک فرد انگلیسی که مقیم انگلستان می باشد عقد الکترونیکی در خصوص تحویل ابزار رایانه ای نماید و آنها را به ایران انتقال دهد به صرف حضور در ایران نمی تواند با استناد به قواعد خیارات در قانون مدنی نسبت به اعمال خیارات در این باب اقدام نماید. بر همین مبنا حتی اگر فرد فروشنده در انتقال مبیع مرتکب تقصیر و تدلیس شده باشد خریدار باید به قانون حاکم رجوع نموده و بر اساس آن اقدام به مطالبه حق نماید و به صرف حضور در ایران و اعمال خیار در این کشور با استناد به خیارات شناخته شده در این قانون اقدام به فسخ عقد نماید.
مبحث دوم:قواعد حقوقی اعمال خیارات در بیع الکترونیکی
برای شناسایی بهتر و بهره مندی صحیح از هر حقی شناخت اصول حاکم بر آن اهمیت بسزایی دارد. در خصوص قواعد حاکم بر اعمال خیارات در بیع الکترونیکی یا به عبارت بهتر در قرارداد های الکترونیکی به جز در مورد عدم امکان اسقاط حق انصراف و جلوگیری از درج شروط غیر منصفانه، همان اصول و قواعد عام بر اعمال خیارات در این قراردادها نیز جاری است. مبحث پایانی فصل حاضر را در سه گفتار بررسی خواهیم نمود. در گفتار اول امکان وجود خیارات در بیع الکترونیکی را بررسی خواهیم نمود و در گفتار دوم به بررسی قواعد حقوقی اعمال خیارات در قراردادهای الکترونیکی خواهیم پرداخت و در نهایت به بررسی تفاوت های موجود بین خیارات بیع سنتی و بیع الکترونیکی خواهیم پرداخت. در گفتار چهارم حق انصراف موضوع ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را با توجه به خاص بودن و اختلاف نظر های راجع به آن بررسی می نماییم .
گفتار اول- وجود یا عدم وجود خیارات در عقد الکترونیکی
نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی این شبهه را می تواند القا نماید که با توجه به روش های انعقاد چنین قراردادهایی امکان تحقق خیار در آنها وجود ندارد. با این حال باید توجه داشت که مبانی مورد استناد در خیارات در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. بنابراین با توجه به مبانی خیارات از جمله قاعده لاضرر، اراده طرفین و سنت فقهی این مبانی در عقود واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. برای مثال اگر فروشنده کالاهای صنعتی از جمله ژنراتور کالای خود را ازطریق اینترنت به خریدار خود بفروشد و این کالاها به دلیل نقص فنی کارایی لازم را نداشته باشند خریدار این کالاها به صرف اینکه از طریق اینترنت اقدام به خرید نموده است باید متضرر گردد و از حقوق خود محروم شود؟ بدن شک هیچ عقل سلیمی چنین قاعده ای را قبول نمی کند چرا که روش انعقاد عقد تاثیری در حقوق طرفین قرارداد ایجاد نمی نماید بر این اساس باید توجه داشت که کلیه خیارات با توجه به مبانی مورد استنادی آنها در قراردادهای الکترونیکی نیز داخل می باشند مگر خیار مجلس. با توجه به ماهیت خیار مجلس و شرایط تحقق آن باید توجه داشت که چنین خیاری در قراردادهای الکترونیکی امکان تحقق را ندارد چرا که برای ایجاد آن نیاز به وجود مجلس عقد می باشد در حالی که حداقل از نظر فیزیکی مجلس عقدی وجود ندارد هر چند همبستگی فکری طرفین وجود داشته باشد.
در خیار مجلس اصل حضور فیزیکی طرفین قرارداد در مجلس عقد می باشد نه همبستگی یا هماهنگی فکری چراکه اگر معیار خیار مجلس همبستگی فکری طرفین بود در قراردادهای الکترونیکی نیز خیار مجلس راه داشت. دلیل لزوم حضور فیزیکی طرفین در مجلس برای تحقق خیار مجلس علاوه بر تصریح قانون مدنی و نظر مشهور فقها^[۱۱۱]، این امر می باشد که اگر همبستگی فکری برای تحقق خیار مجلس لازم بود در صورتی که طرفین علی رغم حضور در مجلس عقد ارتباط فکری خود را قطع می کردند خیار مجلس نیز ساقط می گردید در حالی که کسی به این نظر اعتقادی ندارد و تا زمان افتراق طرفین خیار مجلس باقی خواهد بود.
یکی دیگر از خیاراتی که در قراردادهای الکترونیکی وجود یا عدم وجود آن مورد تردید می باشد خیار شرط می باشد. در این خصوص باید علاوه بر رعایت اصول قانون مدنی در خصوص مشخص بودن مدت آن(۴۰۱) باید قواعد آمره قانون تجارت الکترونیکی نیز رعایت گردد. بر این اساس خیار شرط درج شده در قراردادهای الکترونیکی نمی تواند بر خلاف حق انصراف مصرف کننده و یا خلاف اصول منصفانه باشد در غیر این صورت اعتباری نخواهد داشت(ماده۴۶ قانون تجارت الکترونیکی).
اما در مورد سایر خیارات امکان تحقق آن در قراردادهای الکترونیکی با هیچ مانعی روبرو نمی باشد و در این خصوص تنها باید به قواعد آمره قانون تجارت الکترونیکی بالاخص رعایت حقوق مصرف کننده توجه نمود. امکان درج شروط قراردادی در قراردادهای الکترونیکی و وقوع خیارات در این عقود در سایر نظام های حقوقی دیگر نیز مورد پذیرش واقع شده است.^[۱۱۲]
گفتار دوم :قواعد حقوقی اعمال خیارات در بیع الکترونیکی
اعمال خیار با توجه به خاصیت وذات زایل کنندگی اش یک ایقاع تلقی می شود و این ایقاع برای صحت باید شرایط بیان شده در خصوص صحت اعمال حقوقی از جمله سلامت اراده،اهلیت و… را دارا باشد و اعمال خیار توسط محجور قابل قبول نخواهد بود. از سوی دیگر اعمال خیار و انشاء آن زمانی محقق می گردد که توسط دارنده خیار این انشاء اعلام گردد، به عبارت بهتر تا زمانی که قصد و نیت طرف قرارداد جنبه درونی داشته و هنوز به عالم خارج راه پیدا ننموده است هیچ اثری نخواهد داشت چرا که قواعد حقوق برای تنظیم روابط اجتماعی بنا نهاده شده است و نیت های درونی در این کارزار فاقد اثر می باشند. اعلان اراده به این مفهوم می باشد که طرف قرارداد از نیت انشاء کننده اطلاع یابد^[۱۱۳]. این اعلام اراده از آن جهت مورد تاکید قرار می گیرد که اعمال حق توسط دارنده آن در حقوق دیگران موثر واقع می شود و بدیهی است که هر شخصی که به طور مستقیم از اعمال حق تاثیر می پذیرد از آن اطلاع یابد.البته در این راه نباید چنان افراط نمود که همه انشاءات به دلیل عدم آگاهی طرف قرارداد عقیم بماند بلکه باید اعلان اراده به صورت معمول را اماره آگاهی متبایعین دانست و هر شخصی که ادعایی بر عدم آگاهی دارد باید آنرا اثبات نماید. گرچه قانون مدنی به تبعیت از فقه اصل را اراده باطنی قرارداده است با این حال نباید از این نکته غافل شد که اراده باطنی باید ظهور خارجی یابد و این ظهور برای افراد با اهمیت می باشد و اگر اعلان کننده ادعای مخالف اراده ظاهری با اراده باطنی را داشته باشد باید آنرا اثبات نماید کاری که البته هرگز به نتیجه نخواهد رسید.
اعلام اراده به طور معمول با بهره گرفتن از لفظ صورت می گیرد چرا که بیان الفاظ معمولترین روش انتقال مفاهیم و معانی است. با این حال طرفین قرارداد می توانند روش خاصی را برای اعلان اراده خود در نظر بگیرند و اعلان اراده از این طریق را موثر در حقوق یکدیگر قرار دهند. برای مثال طرفین در قرارداد شرط نمایند که برای اعمال خیار دارنده باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و با تنظیم سند رسمی اعمال خیار خود را با ارسال این سند به طرف مقابل اطلاع دهد. این گونه شروط تاجایی که مخالف با مقررات آمره نباشد معتبر تلقی می شود.
اعلام اراده در خصوص اعمال خیار تا حدی متفاوت از سایر موارد می باشد چرا که به محض وقوع عقد، معلوم می شود که عقد یقینا ایجاد شده و برای از بین بردن آن نیز نیاز به زوال یقینی می باشد^[۱۱۴]. به همین دلیل می باشد که طرف قرارداد اجرای آثار خیار را از دادگاه مطالبه می نماید. نباید از این نکته غافل شد که دخالت دادگاه نه به معنای نقش آن در تحقق فسخ می باشد بلکه دادگاه صرفا اعلام کننده تحقق فسخ و الزام خوانده به اجرای آثار آن می باشد. به عبارت بهتر نقش اصلی در اعمال فسخ بر عهده دارنده آن بوده اما برای اثبات و اجرای آثار خیار چاره ای جز توسل به دادگاه ندارد. با این حال نباید اینگونه انگاشت که مراجعه به دادگاه تنها راه اثبات تحقق اعمال خیار می باشد بلکه طرفین می توانند نحوه اعمال خیار به هر روشی را در قرارداد شرط نمایند مثل اینکه طرفین ارسال اظهار نامه را دلیل اعمال فسخ قراردهند.
در قراردادهای الکترونیکی و بالاخص بیع الکترونیکی نیز وضع به همین منوال می باشد و برای اعمال خیار باید این انشاء اعلام گردد. در قانون تجارت الکترونیکی نسبت به نحوه اعلام تصریحی وجود ندارد و این امر بر عهده و اختیار طرفین قرارداده شده است تا خود به نحو مقتضی نحوه اعلام اراده ها را معین نمایند. با این حال در صورتی که در قرارداد فی مابین طرفین شرط خلافی وجود نداشته باشد باید اعلام اراده به نحوی روی دهد که امکان آگاهی طرف قرارداد از این امر وجود داشته باشد. به عبارتی در قراردادهای الکترونیکی با توجه به اینکه وسیله ارتباطی بین طرفین ابزارهای دیجیتالی بوده و قرارداد از این طریق منعقد گردیده است اعلام اراده در خصوص فسخ نیز باید با بهره گرفتن از این ابزار انجام گیرد چرا که این امر اماره ای بر آگاهی طرف مقابل خواهد بود. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که اگر در قراردادهای الکترونیکی دارنده خیار اعلام اراده خود در خصوص فسخ را از طریق وسائل غیر دیجیتالی انجام دهد به سختی می توان آنرا نوعی فسخ تلقی نمود چرا که با توجه به ابزار انعقاد عقد انتظار می رود زوال عقد نیز از این طریق و با بهره گرفتن از آن ابزار انجام پذیرد زیرا در این خصوص این روش معمولترین و معقولترین روش خواهد بود.
با توجه به اینکه در اغلب موارد مبنای خیار دفع ضرر می باشد اما نباید این وسیله در دست دارنده آن باعث ایجاد ضرر دیگری گردد.اجرای خیارات و به تبع آن تزلزل عقد باید دارای مدت محدود باشد چرا که استمرار این امر منجر به تضرر طرف مقابل خواهد شد. بر این اساس قانونگذار در مواد مختلفی اعمال برخی خیارات را محدود به زمان مشخص نموده ( خیار تاخیر ثمن )، لزوم اعمال فوری برخی دیگر را شرط دانسته(خیار تدلیس و عیب و تخلف از وصف،غبن) و در برخی موارد محدود و معین بودن زمان خیار را ضروری دانسته است(خیار شرط). در تمام این موارد منظور از فوریت اعمال خیار، فوریت عرفی می باشد نه فوریت ریاضی. بر این اساس تاخیر یک هفته ای در اعمال فسخ قرارداد یک میلیاردی نمی تواند مخالف با فوریت امر باشد. از سوی دیگر در قراردادهای الکترونیکی نیز همین قواعد اعمال خواهد شد و در صورت تحقق هریک از خیارات قانون مدنی در قراردادهای انجام شده در فضای الکترونیکی قواعد خیارات در خصوص فوریت و … اعمال خواهد شد. لازم به ذکر می باشد که فوریت اعمال خیار در خصوص قراردادهای الکترونیکی نیز با توجه به شرایط و ابزار انعقاد قرارداد سنجیده خواهد شد.
با توجه به اینکه خیارات از جمله حقوق مالی می باشند انتقال این حقوق از طرق قراردادی و قهری نیز امکان پذیر می باشد وتابع قواعد عام قانون مدنی می باشد.