قانون مدنى، واژه تقصیر را شامل تعدى و تفریط، هر دو مى‏داند. طبق ماده ٩۵٣ق.م : ((تقصیر اعم است از تفریط و تعدى))

در کشور مصر نیز تعدی ‌و تفریط نسبت به مورد اذن ‌و امانت را موجب ضمان دانسته اند ، به عنوان مثال در ماده ۷۱۹ قانون مدنی مصر تصرف مستودع را ‌در مورد ودیعه بدون اذن مودع منع می‌کند این مطلب در بند ۲ ماده مذکور قانون به صراحت دیده می شود .

۳-۲-۶- ملاک تعدى و تفریط:

ملاک تحقق تعدى ‌و تفریط، عمل مادى است. از این رو، صرف قصد تعدى و تفریط تا زمانى که اقدام عملى نشود، صفت امانت را زایل نمى‏کند. نیز ‌در صورتی که عمل مادى انجام گیرد، ضمان مترتب مى‏شود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالک یا مقتضاى عرف نباشد. به همین جهت هر گونه تجاوز یا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشى، مستى یا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت مى‏گردد.

روشن است که قصد غصب هر چند همراه با عمل مادى نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، یَد امین را به یَد ضمان تبدیل مى‏کند. مثلاً هر گاه مستودع قصد کند که ودیعه را به مالکش بر نگرداند و آن را غصب کند، دیگر امین نخواهد بود. زیرا، عنوان غصب، یعنى (استیلا بر مال غیر به نحو عدوان) بر عمل او منطبق مى‏گردد.

علم یا جهل نیز در صدق عنوان تعدى یا تفریط دخالتى ندارد. حتى اگر امین نداند عملى که انجام مى‏دهد، تعدى و تفریط محسوب مى‏شود ، با انجام آن، امانت‏دارى او مخدوش مى‏شود. ‌بنابرین‏ تعدى یا تفریط زمانى محقق مى‏شود که از امین عملى سرزند که نوعاً تجاوز از حدود اذن یا متعارف و یا کوتاهى در حفظ مال شمرده شود؛ یعنى خصوصیات اخلاقى و روانى امین در تحقق آن مؤثر نمى‏باشد. ^[۲۳۰]

۳-۲-۷- تعدى و تفریط در قوانین ایران ومصر

تعدی و تفریط در حقوق داخلى صفت امانت، خواه امانت مالکى و خواه امانت قانونى، ضمان را از امین ساقط مى‏کند و در صورتى که آن مال در نزد امین بدون تعدى و تفریط تلف یا ناقص شود، تعهدى بر دوش او قرار نمى‏گیرد. اما در صورتى که امین تعدى یا تفریط کند، نسبت به هر تلف، نقص یا عیبى که در مال دیگرى پیدا شود ضامن است، اگر چه تلف یا نقص از تعدى و تفریط او ناشى نشده باشد، زیرا به مجرد تعدى و تفریط، صفت امانت از او زایل و یَد امانى او به یَد ضمان مبدل مى‏گردد.

قانون مدنى، در موارد دیگرى نیز که کسى طبق قانون به وسیله اذن مالکى یا قانونى امین به شمار مى‏آید، مانند مستودع، ^[۲۳۱]مستعیر ^[۲۳۲]، وکیل‏ ^[۲۳۳]، مرتهن‏ ^[۲۳۴]، قیّم یا ولىّ نسبت به اموال صغیر یا مولى‏ علیه، امانت را به عدم تفریط و تعدى مقید نموده، به صورت قاعده‏اى کلى مقرر مى‏دارد :

1. 1. برای نمودنه مطابق ماده ۶۰۷ قانون مدنی (ودیعه عقدی است جایز ..با این وجود ماده ۶۰۸ همان قانون مقرر می‌دارد در ودیعه قبول ایمن لازم است ونیز پس از آن که ماده ۶۵۶ ق م تصریح به عقد بودن وکالت می کند مقنن بلافاصله در ماده ۶۵۷ چنین می‌گوید (تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است ) ↑

1. 1. – امام خمینی برای عقود اذنی ،معنای صحیحی قائل نیست وبا این تقسیم بندی به شدت مخالفت می ورزد .به نظر ایشان وکالت به کلی با اذن متفاوت است ،هرچند لازمه اذن ،جواز تصرف برای وکیل باشد (خمینی ، روح الله ، ۱۴۱۰،البیع،ج۱،چاپ ۴، قم: مؤسسه‌ اسماعیلیان ، ص۲۲۷و ج ۴،ص ۳۲)ولی مقصود ما از اصطلاح عقد اذنی است نه آن است که وکالت عیناً همان اذن در تصرف باشد تااشکالات مطرح شده وارد آید .بلکه مقصود این است که روح عقود را اذن تشکیل می‌دهد ،هرچند این اذن لازمه مفاد عقد ونتیجه استنابه باشد . ↑

1. 1. ۲-نائینی ، محمد حسین ،۱۴۲۳، منیه الطالب فی الشرح المکاسب ،(تقریرات قانونی نوشته شیخ محمد بن موسی نجفی خوانساری ) چاپ ۲، تهران : المکتب المحمدیه ، ج۱، ص۸۹٫ ↑

1. 1. – نجفی ، شیخ محمد حسن،۱۴۰۴ه ق ، جواهر الکلام ،چاپ ۲، بیروت : دارالحیاء التراث العربی ،ج۲۷، ،ص ۱۵۵ ↑

1. 1. – نجفی ، شیخ محمد حسن،پیشین،ص ۱۵۵ ↑

1. 1. – موسوی بجنوردی ،سید میرزا حسن ،۱۴۰۳ه ق، القواعد الفقهیه ،قم : دار الکتب العلمیه اسماعیلیان ، ج۵،ص ۱۷۷ ↑

1. 1. – یزدى، سید مصطفى محقق داماد، ۱۴۰۶ ه ق، قواعد فقه، چاپ ۱۲،تهران : مرکز نشر علوم اسلامی ، جلد۲،ص ۱۶۱و۱۶۳ ↑

1. 1. – نجفی ،محمد حسین ،صاحب جواهرالکلام ، ج ۲۵،ص ۱۶۷وج ۲۷، ص۳۶۲ (صاحب جواهر گاهی از عقود اذنی به عقد جایز تعبیر می‌کند ،ولی مقصود او چنان که خود در جایی دیگر تصریح کرده همان عقد اذنی است (همان،ص ۳۵۵ )و نیز رجوع کنید به خراسانی ،محمد کاظم ،۱۴۰۶ه ق، حاشیه المکاسب،تحقیق سید مهدی شمس الدین ،چ ۱، تهران ،چاپ و نشر وزارت ارشاد اسلامی ، ص ۱۹ ؛ طباطبایی یزدی ،سیدمحمد کاظم ،حاشیه المکاسب ،قم: بی تا ،ج۲،ص ۱۴۲؛ عاملی کرکی ، ابوالحسن علی ابن الحسین بن عبدالعالی (محقق ثانی )، جامع المقاصد ،تهران :بی تا، ج ۸،ص ۱۷۶اصطلاح عقود استنابه آورده شده ومضاربه ،شرکت،مزارعه،ومساقات مصداق آن به شمار آمده است. ↑

1. 1. – نائینی ، محمد حسین ، منیه الطالب فی الشرح المکاسب ،ج۱،ص ۱۵۷ ↑

1. 1. ۳- موسوی بجنوردی ،سید میرزا حسن ،القواعد الفقهیه ، ج۵،ص ۱۹۸؛ ،محقق داماد،سید مصطفی و دیگران ، ۱۳۹۰،حقوق قراردادها در فقه امامیه ،چاپ ۲،تهران :انتشارات سمت ،ج ۱ ،ص ۱۵۹ ↑

1. 1. – همان – ص۱۵۹ (این بخش برگرفته ازجلد اول کتاب حقوق قراردادها در فقه امامیه می‌باشد) ↑

1. 1. – طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم ، ۱۴۰۹ه ق و ۱۳۶۳، العروه الوثقى، بیروت : مؤسسه‌ الاعلمی ،تهران: مکتبه الاسلامیه ج‏۲، ص ۱۲۰، مسئله ۵ ↑

1. 1. – حسینقلى حسینى نژاد، ۱۳۷۷، مسئولیت مدنى، چاپ ۱، تهران : انتشارات مجد ، ص ۱۳۶؛ محقق داماد، سید مصطفی ، ۱۳۷۲،مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه»، مجله تحقیقات حقوقى، شماره ۱۱ و ۱۲، ص ۵۵ ؛ کاتوزیان، ناصر ،۱۳۵۸،حقوق مدنى ۶ (جزوه درسى) ،تهران : انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، ص ۱۲٫ ↑

1. 1. ۲- نجفی ،شیخ محمد حسن ،جواهر الکلام ،ج۲۶،ص۳۵۵ ↑

1. 1. ۳- محقق ثانی –علی بن حسین کرکی،جامع المقاصد فی الشرح القواعد ،ج۸ ، ص ۱۷۶ ↑