مع الوصف، همان گونه که مستأجر می‌تواند به منظور دفع ضرر، قبل از انجام عمل، از تأدیه ی اجرت المسمی امتناع نماید، اجیر نیز می‌تواند به منظور دفع ضرر، قبل از قرار گرفتن اجرت المسمی در ید حاکم یا شخص ثالث مورد توافق ایشان، از شروع به عمل خودداری کند (نجفی بی تا، ۲۴۴: ۲۷).^[۷۸]

این استدلال، حاکی از پذیرش نفی ضرر به عنوان مبنای حق حبس، در فقه منور ماست.

در تأیید این نظر، اضافه می شود که، متعاقدین چنان به همبستگی و برابری اجرای دو تعهد متقابل، وابسته اند که، اگر ناچار شوند بدون دریافت آن چه در عقد انتظار داشته اند، آن چه را به عهده دارند تسلیم نمایند، احساس ظلم و تجاوز می‌کنند؛ چرا که این خطر وجود دارد که طرف مقابل، به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران، نتواند وفای به عهد نماید. نتیجه­ مهمی که از این همبستگی گرفته می شود، این است که هر یک از طرفین معاوضه، می‌تواند اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی و اجرای تعهد دیگری کند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۸۲: ۴).

۳-۴-۲-۴ بنای عقلا

امام خمینی «ره» در کتاب البیع، ضمن مخالفت با نظر محقق اردبیلی و نظریه ی توافق ضمنی بر حق حبس، مبنا و منشأ حق حبس را، این گونه تبیین و تدلیل می نمایند:

«بر هر یک از متبایعین، تسلیم آن چه عقد بر آن واقع شده است لازم نیست؛ نه بدان دلیل که مرحوم اردبیلی و صاحب حدائق بیان داشته اند [رد مال غیر، واجب و لازم است؛ لذا بر هر یک از طرفین، لازم است که عوض را تسلیم نماید و در صورت امتناع از تسلیم، این عمل امساک مال غیر و ظلم بوده و ظلم یکی از ایشان، مستلزم جواز ظلم طرف دیگر نیست.] و نه به دلیل لزوم رد عوضین مبنی بر شرط ضمنی مورد توافق طرفین [طرفین ضمن توافق بر عقد، بر این نکته نیز توافق دارند که هر یک از طرفین، تعهد خویش را در قبال طرف دیگر انجام دهد و در صورت خودداری هر یک از ایشان، طرف دیگر نیز، بتواند متقابلاً از انجام تعهد، در مقابل فرد مستنکف امتناع نماید.]

بلکه ‌به این دلیل که تسلیم و تسلّم، از احکام عقلایی مترتب بر بیع است؛ تا آن جا که می توان گفت: بیع عبارت است از داد و ستد (اخذ و اعطا)؛ بدین لحاظ که همچنان که بیع، انشایی برای رسیدن به مالکیت عقلایی است، داد و ستد نیز، از اسباب عقلایی است؛ بدون این که در نفس معاوضه، تقیید و التزامی باشد.

لذا احکام آشکار عقلایی لازم العمل هستند، مگر این که دلیل شرعی مانع آن گردد؛ و در نزد عقلا بر این امر، حق امتناع مترتب می‌گردد؛ چنان چه هر یک از طرفین از تسلیم امتناع نماید، همچنان که برای هر یک از طرفین، حق مطالبه می‌باشد، می‌توانند به حاکم رجوع کنند ‌به این دلیل که حق حبس، حق عقلایی است که مترتب بر معاوضه است؛ نه به دلیل قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» که ملک وی است.

حاکم نیز، از باب ثبوت حق برای هر یک از ایشان، اجبار به تسلیم می کند نه از باب امر به معروف؛ همچنان که عدم حق مطالبه، در صورت امتناع ادای حق طرف مقابل، بر آن مترتب می‌گردد؛ زیرا حق وی از نظر عرف مطلق نبوده، بلکه مقیّد است؛ پس او نمی تواند در حالی که عوض را به طرف مقابل تسلیم نکرده، مالش را از وی مطالبه کند.» (به نقل از نصیری، تفرشی و رستمی چلکاسری ۱۳۴۸، ۱۵۰).

۳-۴-۲-۵ حق تقاص (معامله به مثل)

این نظریه، با استناد به آیه ی ۱۹۴ سوره ی بقره^[۷۹] حق حبس و تمانع را، بر مبنای تقاص یا جواز معامله به مثل توجیه ‌کرده‌است که به مقتضای آن، اگر یک طرف از تسلیم یا ادای حق دیگری امتناع کند؛ طرف دیگر حق دارد، از تسلیم مال یا ادای حق وی، متقابلاً خودداری نموده، مانع دست یابی به مال یا حق خویش شود.

البته، استناد به تقاص، در صورتی می‌تواند به عنوان مبنایی برای حق حبس مورد توجه قرار بگیرد که خودداری یک طرف از اجرای تعهد، مصداق اعتداء یا تجاوز به حقوق دیگری محسوب شود و آن، در فرضی قابل تصور خواهد بود که طرف دیگر در اصل، منکر وجود مال یا حق دیگری نزد خود باشد؛ یا اساساً از تسلیم مال یا اجرای تعهد امتناع کند؛ یا بدون جهت آن را به تأخیر بیندازد. لذا، آن جا که یک طرف با وجود اعلام آمادگی، اجرای تعهد خود را، به اجرای تعهد از سوی طرف مقابل موکول می‌کند، چنین امتناعی تجاوز و عمل خلاف به شمار نمی آید؛ تا طرف دیگر بتواند به عنوان معامله به مثل یا تقاص، از اجرای تعهد خویش خودداری نماید (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۱۳).

۳-۴-۲-۶ عدالت و انصاف

بنا بر این نظر، حق حبس مبتنی بر عدالت و انصاف است. پس از توافق، دو عوض، در حکم مجموعه ای است که پاره ای از آن، با پاره ای دیگر معاوضه می شود و تعهد هر طرف، در برابر تعهد دیگری قرار می‌گیرد؛ نظر به تساوی رابطه ی عقد نسبت به متعاقدین، نمی توان منکر اجرای همزمان دو تعهد شد و قائل به حق تقدم یکی از متعاقدین شد (صفا ۱۳۸۸، ۶۵- ۶۶؛ تولیت ۱۳۸۰، ۱۴؛ جعفری لنگرودی ۱۳۷۸، ۱۶۹۸: ۳).

‌بر اساس این نظر، عدالت معاوضی ایجاب می‌کند که دو تعهد متقابل، در یک زمان اجرا شود و تبعیضی در میان نباشد (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۸۲: ۴).

لذا در صورت امتناع یکی از طرفین از ایفای تعهدش، طرف دیگر ملزم به اجرا نیست؛ زیرا بنا به حکم انصاف، نباید به یکی از طرفین حق داده شود که اجرای تعهد طرف را تقاضا نماید؛ بدون این که خود، برای اجرای تعهدی که در همان عقد برای وی حاصل شده است، حاضر شود (عدل ۱۳۸۹، ۲۴۲).

۳-۴-۲-۷ موازنه در تعویض

به نظر برخی، اساس حق حبس به معنی عام کلمه، چه در سمت ایجاب (اثبات) و چه در سمت سلب (نفی) بر موازنه در تعویض نهاده شده است.

«در طرف ایجاب (که حق حبس در معنی اخص در این معنی به کار می رود) تسلیم مورد عقد، از جانب یک طرف قرارداد، در برابر طرف دیگر، مورد توجه است که اگر هر دو طرف، از تسلیم امتناع ورزند (تمانع)، قانون به تبع حقوق فطری، آنان را ذی حق در امتناع می شناسد؛ اما در طرف سلب (که موازنه در تسلیم جامه ی عمل پوشیده و عوضین رد و بدل شده اند و در طرف اثبات ، به کمال خود رسیده اند؛ اینک عقد به سبب فسخ یا اقاله یا شفعه گسیخته شده و آن وضع ایجابی، تباه و ویران گشته) باز هم روح موازنه در تعویض (که ناشی از تراضی طرفین بوده)، سایه ی خود را بر این امور (خیار، اقاله، شفعه) می گستراند.

با این تفاوت که، دامنه ی آن موازنه در تعویض که سابقاً به سوی ایجاب کشیده شده بود؛ اینک به طرف سلب کشیده می شود و جریان معکوس مبادله خود نمایی می‌کند. ‌بنابرین‏، اگر عقد بیعی (مثلاً) پس از تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن به فسخ بیانجامد، خریدار می‌تواند تسلیم مبیع را، موکول به بازگرداندن ثمن، از طرف فروشنده نماید.»

‌بر اساس دیدگاه مذکور، تمانع از تسلیم در طرف سلب، همانند امتناع آن دو در طرف ایجاب، حکمی است فطری که از بداهت عقلی برخوردار است (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۱۲۲).

۳-۴-۲-۸ لزوم رعایت حسن نیت