از نظر روح قانون و مراد مقنن، در تنظیم قراردادها باید شرایط شکلی قرارداد رعایت گردد. اگر شرایط شکلی قراردادی رعایت شده باشد مدعی می تواند حق قانونی خویش را ادعا نماید و اگر شرایط شکلی لازم رعایت نگردد به استناد مقررات مخصوص هر قراردادی صحیح نیست که به ادعا رسیدگی شود.
علی الاصول، اثبات وجود هر قراردادی با هر دلیلی ممکن است. ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی قبل از حذف ادعای اشخاص را، در صورتی که ارزش قرارداد بیش از پنجاه تومان بود، فقط به شهادت شهود قبول نداشت وبه دیگر سخن دلیل کتبی را نیز برای اثبات ادعا ضروری می دانست.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

معامله کننده با ادای جمله فروختم یا امضای سند فروش، باید قصد ایجاد عقد را نیز داشته باشد. ولی باید دانست که این ایجاد باید همواره به وسیله ای مانند لفظ یا نوشته یا اشاره به عمل آید.^[۳۲] که روش اعلام اراده ( کتبی بودن، شفاهی بودن و… ) از شرایط شکلی قراردادها است.
گاهی قبل از قرارداد پیش قرارداد منعقد می شود. پیش قرارداد به دو نوع تقسیم می شود. بسیار اتفاق می افتد که طرفین آمادگی تنظیم قرارداد اصلی را ندارند. نوع دوم پیش قرارداد در واقع وعده قرارداد است در واقع همان ایجاب است که با تعهد به نگاهداری همراه است.^[۳۳]
برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه شرایط شکلی وجود دارد که مهمترین آنها عبارتند از:
۱ ) تقاضا برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
۲ ) فقدان منع قانونی
۳ ) تشکیل جلسه رأی گیری
۴ ) قبول اکثریت طلبکاران
۵ ) تصدیق دادگاه
در ادامه در چند بند شرایط شکلی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را توضیح می دهیم :
بند اول : تقاضا برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
در قرارداد ارفاقی اگرچه عملاً خود تاجر است که انعقاد قرارداد را تقاضا می نماید (ماده ۱۰۳۱ لایحه جدید )، اما هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران نیز مطرح گردد قابل قبول است. به همین دلیل قانونگذار در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه تأکید کرده است که « اگر درخواست قرارداد ارفاقی هم شده باشد » اداره تصفیه باید طلبکاران را مطلع نماید. از این ماده میتوان نتیجه گرفت درخواست هم میتواند از طرف تاجر باشد هم از طرف طلبکاران ( ماده ۱۰۴۰ لایحه جدید ) البته منظور طلبکارانی است که طلبشان حال بوده یا موعد طلب انها فرارسیده است (ماده ۱۰۰۷ و ۱۰۱۳ لایحه جدید ). در قانون تجارت برای مدیر تصفیه وظیفه یا اختیاراتی برای تقاضای قرارداد ارفاقی پیش بینی نشده است اما در ماده ۴۷۶ قانون تجارت عضو ناظر عهده دار دعوت از طلبکارانی است که طلب آنها تشخیص و یا موقتاً قبول شده است.
در لایحه جدید اشخاصی که می توانند تقاضای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نمایند عبارتند از : قاضی ناظر (ماده ۱۰۰۷ لایحه جدید )، هیأت طلبکاران و شخص ناظراستخدام شده (ماده ۱۰۳۶ لایحه جدید ).
باتوجه به اینکه در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، هدف این است که اجرا توسط تاجر صورت بگیرد و در واقع با انعقاد قرارداد قرار است ادامه فعالیت شغلی توسط خود تاجر صورت گیرد این پرسش مطرح می شود که نقش مدیر تصفیه چیست ؟ به نظر میرسد دو علت برای انتخاب مدیر تصفیه وجود دارد ، علت اول مربوط به مواردی همچون تقلب، خیانت درامانت، عدم صلاحیت و سوء مدیریت شدید بدهکار متصرف است. علت دوم انتخاب مدیر تصفیه در فرضی است که نفع بیشتر طلبکاران این انتخاب را ایجاب کند.
اگر برای دادگاه احراز شود که طلبکاران اعتمادشان را نسبت به عملکرد بدهکار از دست داده اند، دادگاه از طریق انتخاب مدیر تصفیه یا شخص ثالث (امین ) می تواند به بازگشت اعتماد کمک کند.
در این جا لازم است دادگاه صالح جهت تقدیم تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی مشخص شود بر طبق ماده ۴۱۳ قانون تجارت : « تاجر باید ظرف ۳ روز از تاریخ وقفه ای که در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خود را به دفتر محکمه بدایت محل اقامت خود اظهار نموده صورتحساب دارایی و کلیه دفاتر تجاری خود را به دفتر محکمه مزبور تسلیم نماید. » همچنین در ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی این گونه بیان شده : « دعوای راجع به توقف یا ورشکستگی باید در دادگاهی اقامه شود که شخص متوقف یا ورشکسته در حوزه آن اقامت داشته است و….» با دقت در این مواد می توان استنباط نمود که تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز باید در دادگاه محل اقامت تاجر تقدیم شود.
در این جا بیان این نکته خالی از فایده نیست که بر اساس بند ج ماده ۱۰ قانون شوراهای حل اختلاف دعاوی راجعه به حجر و ورشکستگی قابلیت طرح در شورا حتی با توافق طرفین را ندارد.
بند دوم : فقدان منع قانونی
برای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید تمام شرایط قانونی وجود داشته باشد ( ماده ۱۰۴۳ لایحه جدید‌) از جمله موانع قانونی انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقلب است : ماده ۴۸۳ قانون تجارت : « اگر تاجر ورشکسته به تقلب محکوم شده باشد قرارداد ارفاقی منعقد نمی شود…. و بند ۲ ماده ۱۰۳۵ لایحه جدید.
سؤال : در صورتی که تاجر ورشکسته عادی است ولی علیه او طرح دعوای ورشکستگی به تقلب می شود و هنوز نتیجه شکایت مشخص نیست انعقاد قرارداد ارفاقی چگونه است ؟ در ادامه ماده ۴۸۳ بیان شده : « در موقعی که تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب تعقیب می شود لازم است طلبکارها دعوت شوند و معلوم کنند که آیا با احتمال حصول برائت تاجر و انعقاد قرارداد ارفاقی تصمیم خود را در امر مشارالیه به زمان حصول نتیجه رسیدگی به تقلب موکول خواهند کرد یا تصمیم فوری خواهند گرفت. اگر بخواهند تصمیم را موکول به زمان بعد نمایند باید طلبکارهای حاضر از حیث عده و مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ را حائز باشند چنانچه در انقضای مدت و حصول نتیجه رسیدگی به تقلب بنای انعقاد قرارداد ارفاقی شود قواعدی که به موجب مواد قبل مقرر است در این موقع نیز باید معمول گردد.»
براساس ماده ۱۰۳۱ لایحه جدید اگر تاجری در دو سال منتهی به صدور رأی اعلام توقف به تجارت اشتغال نداشته و به تکالیف قانونی در مورد نگهداری دفاتر تجارتی و ثبت نام تجارتی عمل ننموده باشد قانوناً نمی تواند تقاضای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نماید.
ماده ۱۰۳۵ لایحه جدید نیز ۴ مورد از موانع قانونی را بیان نموده است :
۱-عدم تقدیم ضمائم موضوع ماده ۱۰۳۲
۲-محکومیت قطعی تاجر به تقلب
۳-محکومیت قطعی تاجر به جعل، خیانت در امانت و صدور چک پرداخت نشدنی در دو سال آخر منتهی به تقدیم دادخواست یا درخواست
۴-گذشت بیش از یک سال از کناره گیری تاجر از تجارت تا روز تشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران
بند سوم : تشکیل جلسه و رأی گیری
از جمله شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی شرکت طلبکاران در رأی گیری است. برای اخذ رأی از طلبکاران تشریفاتی لازم است. از جمله اعلام کتبی وضع مالی که همزمان با تقدیم پیش نویس قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید ضمیمه آن شود و تا زمانی که مندرجات این اعلامیه مورد تأیید دادگاه قرار نگیرد امکان اخذ رأی از طلبکاران وجود ندارد. تاجر لازم است به طور کتبی وضع مالی خود را اعلام نماید. اعلام کتبی وضع مالی، باید شامل سابقه مختصری از فعالیتهای شغلی بدهکار، توصیف ساختار سرمایه او، اطلاعات مربوط به قراردادهای جاری و به طور کلی اقناع کننده طلبکاران به سمتی است که آنها را تشویق نماید که انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه شرایط بهتری برای آنها ایجاد می نماید.
قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد نمی شود مگر پس ازتشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران و اتخاذ تصمیم مطابق مواد ۱۰۲۹ و ۱۰۳۰. (ماده ۱۰۳۶ لایحه جدید )
با توجه به ماده ۴۱۴ قانون تجارت محتوای اعلام کتبی وضع مالی تاجر به این شرح می باشد :
۱ ) تعداد و تقویم کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر متوقف به طور مشروح.
۲ ) صورت کلیه قروض و مطالبات.
۳ ) صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصی.
ماده ۸۹۱ لایحه جدید در مورد مندرجات اعلام وضع مالی تاجر به این شرح است :
۱ ) تعداد یا مقدار و قیمت کلیه اموال منقول و غیر منقول، به طور مشروح، مشتمل بر میزان وجوه نقدی که تاجر به هر عنوان نزد بانکها و یا مؤسسات مالی و اعتباری ایرانی و خارجی دارد، به همراه مشخصات دقیق حسابهای مذکور
۲ ) کلیه مطالبات، دیون و تضمینات آنها به همراه اسامی و اقامتگاه اشخاص مذکور
۳ ) کلیه دیون اشخاص ثالث که تاجر آنها را ضمانت یا تضمین کرده و میزان آنها، به همراه اسامی و اقامتگاه اشخاص مذکور
۴ ) کلیه اموال شخص ثالث که تاجر به هر عنوان در تصرف خود دارد و نیز کلیه اموالی که تاجر به هر عنوان نزد اشخاص ثالث دارد
۵ ) کلیه دعاوی له و علیه تاجر که در جریان رسیدگی است یا حکم صادر شده در مورد آن نهایی و اجراء نشده
۶ ) صورت اجمالی نفع و ضرر و مخارج شخصی در دوسال آخر منتهی به تقدیم دادخواست به اختصار و در صورتی که مدت اشتغال به تجارت کمتر از دو سال باشد، در طول مدت مذکور.
ملاحظه می کنیم که در لایحه جدید مندرجات اعلام وضع کتبی تاجر گسترده تر از قانون تجارت می باشد.
قسمت آخر ماده ۴۷۶ قانون تجارت تکلیف نموده موضوع دعوت مجمع عمومی طلبکارها در رقعه های دعوت واعلانات مندرجه در جراید باید تصریح شود ( همچنین ماده ۱۰۰۷ لایحه جدید ). همچنین وظیفه دعوت طلبکاران بر عهده عضو ناظر که در لایحه قاضی ناظر نامیده شده می باشد.
از شرایط تشکیل جلسه این است که اگر نسبت به تشخیص طلب اختلافی پیش آمده و به دادگاه مراجعه شده باشد و قضیه به گونه ای باشد که دادگاه نتواند ظرف پانزده روز حکم صادر کند باید امر به تأخیرتشکیل جلسه هیأت طلبکاران دهد ؛ مگر اینکه طلبکاران بدون اینکه منتظر نتیجه رسیدگی شوند مجلس را تشکیل دهند . (مستنبط از ماده ۴۶۹ قانون تجارت ).
مجمع طلبکارها به ریاست نماینده اداره تصفیه یا به ریاست عضو ناظر تشکیل شده و تاجر باید شخصا حاضر شود و در صورتی می تواند وکیل اعزام نماید که عذر موجهی داشته باشد و عذر او به تصدیق اداره تصفیه یا عضو ناظر طبق قانون تجارت رسیده باشد. در مجمع طلبکارها صورتی از دارایی و بدهی های تاجر قرائت می شود.^[۳۴] پس از اینکه سند اعلام کتبی وضعیت مالی تاجر به تأیید دادگاه رسید تشریفات دیگری برای اخذ رأی از طلبکاران لازم است که در بند چهارم به آن می پردازیم.
بند چهارم : قبول اکثریت طلبکاران
قرارداد ارفاقی وقتی منعقد می شود که لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه چهارم از کلیه مطالباتی که تشخیص و تصدیق شده است یا موقتاً مورد قبول قرار گرفته اند در آن شرکت نموده باشند (ماده ۴۸۰ قانون تجارت ) در ماده ۱۰۲۹ لایحه جدید نسبت مطالبات به دوسوم تبدیل شده که این نشان دهنده دیدگاه مساعد به حال تاجر بدهکار است چراکه تعداد کسانی که باید موافقت خود را اعلام نمایند کمتر شده است.
اگر در جلسه ای که برای انعقاد قرارداد ارفاقی تشکیل گردیده، اکثریت عددی ( نصف بعلاوه یک ) حاصل گردیده ولی اکثریت سرمایه ای ( سه چهارم سرمایه ) بوجود نیامده باشد یا بالعکس، مذاکرات لازم انجام می شود و جلسه برای یک هفته بعد تشکیل خواهد شد ( ماده ۴۸۱ قانون تجارت ). طلبکارهایی که در جلسه اول حضور پیدا کرده و صورت جلسه را امضاء کرده اند مجبور به حضور در جلسه دوم نخواهند بود مگر اینکه بخواهند در تصمیم قبلی خود تغییری بدهند. اگر در جلسه ثانی، اکثریت در عدد و مبلغ مطابق ماده ۴۸۰ قانون تجارت حاصل گردید، قرارداد ارفاقی قطعی خواهد بود و الا موضوع قرارداد ارفاقی منتفی اعلام خواهد شد ( ماده ۴۸۲ قانون تجارت ).^[۳۵]
مستنبط از مواد قانون تجارت ویژگی های طلب های موضوع قرارداد ارفاقی به این شرح است :
۱) اسناد طلب به همراه فهرست تعیین کننده آن در مدت اعلام شده به وسیله مدیر تصفیه به دفتر دادگاه تحویل داده شده باشد. سؤالی که به ذهن میرسد اینکه اگر طلبکار در موعد معین به مدیر تصفیه مراجعه نکند چه وضعیتی به وجود می آید ؟ مطابق نظریه قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران که در مورخه ۰۷/۰۳/۱۳۶۶ به اتفاق آراء ابراز شده است : « عدم مراجعه طلبکار به مدیر تصفیه در موعد معینه موجب انتفای حق و طلب دائن چه در مدت ورشکستگی و چه پس از اعاده اعتبار نخواهد بود و ضمانت اجرای عدم رجوع به مدیر تصفیه تنها سلب حق اعتراض به نحوه تصفیه و تقسیم است… در طول مدت ورشکستگی و نیز مادام که حکم به اعاده اعتبار ورشکسته از محکمه صادر نشده باشد دعوی می بایست به طرفیت مدیر تصفیه که قائم مقام بدهکار است اقامه شود.^[۳۶]
۲ ) مطالبات باید ظرف سه روز از تاریخ مهلتی که مدیر تصفیه اعلام نموده تشخیص شود.
۳ ) طلب ها نباید مورد اعتراض قرار گرفته باشد و باید مسلم شده و توسط مدیر تصفیه رسیدی مبنی بر این موضوع به طلبکار داده شده و عضو ناظرآن را تصدیق نموده باشد.
۴ ) برای طلب های تصدیق شده باید التزامی از سوی طلبکار داده شود مبنی بر مشروع و حقیقی بودن طلب.
منظور از طلبکاران در ماده ۴۸۰ قانون تجارت چیست ؟ آیا طلبکاران داری وثیقه نیز در احتساب اکثریت عددی و مطالباتی منظور می گردند ؟ در این خصوص دو نظر ابراز شده است :
۱ ) طلبکاران دارای وثیقه را تنها در صورتی می توان در احتساب اکثریت مذکور در ماده ۴۸۰ قانون تجارت منظور کرد که یا ارفاقات قرارداد را قبول نمایند یا اینکه مال مورد وثیقه برای وصول طلب آنها کفایت نکند و جزء غرمای عادی قرار بگیرد. زیرا درست است طبق مواد ۵۱۴ قانون تجارت و ۳۲ قانون تصفیه امور ورشکستگی نام بستانکار دارای وثیقه فقط در صورت دیّان ثبت می شود، لکن صورت مزبور هنوز قطعی نیست چون آنها طلب خود را با تعقیب شخصی از محل وثیقه وصول می کنند و در مجمع غرمایی شرکت نمی کنند. به علاوه با منظور نمودن مطالبات این اشخاص امکان حاصل شدن اکثریت برای انعقاد قرارداد ارفاقی بسیار کمتر می شود. چون اصولاً دارندگان وثیقه حاضر به قبول ارفاق نسبت به ورشکسته نمی شوند و بیشتر مایل به وصول طلب خود از محل وثیقه هستند.^[۳۷]
۲ ) به نظر برخی از صاحبنظران طلبکارهای دارای وثیقه نیز باید در احتساب اکثریت لحاظ شوند. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۳۵۱۱/۷-۰۵/۰۷/۱۳۶۶به شرح ذیل اظهار نظر کرده است : « چون بر طبق مواد ۴۸۹ و ۴۹۱ قانون تجارت مدیر تصفیه مکلف است که پس از قطعی شدن تصدیق قرارداد ارفاقی سهم طلبکارهایی را که جزء اکثریت نبوده اند و قرارداد ارفاقی را امضاء نکرده اند به آنها بدهد و در مورد ورشکستگی آقای…به حکایت نامه اداره کل تصفیه شخص دارنده وثیقه قرارداد را امضاء نموده و بالنتیجه جزء اقلیت محسوب می شود، بنابراین ؛ اولاً : چون بر طبق ماده ۳۲ ق.ت.ا.و نام صاحب وثیقه در صورت بستانکاران در صورت ورشکسته نوشته می شود و بر طبق ماده ۳۰ قانون مزبور این طلب یا تصدیق یا رد می شود مطابق ماده ۳۶ قانون مزبور با توجه با ماده ۳۵ همین قانون صورت بستانکاران حاوی نام و مقدار طلب صورت بستانکاران که حاوی نام و مقدار طلب صاحب وثیقه نیز هست باید قطعی شود و بر طبق ماده ۵۸ قانون مزبورنام صاحب وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران نوشته می شود و اگر تمامی طلب صاحب وثیقه از محل فروش وثیقه پرداخت نشده باشد ازبابت بقیه از سهم غرمایی برخوردار می شود و از این جهت ماده ۵۸ ق.ت.ا.و ناسخ ماده ۳۴ ق.ت می باشد، لذا صاحب وثیقه نیز میبایستی جزء طلبکاران محسوب شود و با توجه به ماده ۴۸۰ ق.ت قرارداد ارفاقی می بایستی از طرف دادگاه مربوطه تصدیق شود و در صورتی که قرارداد ارفاقی با توجه به این استدلال از طرف دادگاه مربوطه تصدیق شود به نظر می رسد که فروش مال مورد وثیقه با توجه به مواد ۴۸۹ و ۴۹۱ ق.ت می بایستی از طرف اداره تصفیه تهران به عمل آید.^[۳۸]
نتیجه اینکه در جریان انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه تنها آندسته از طلبکاران می توانند متقاضی شوند که مطالباتشان دچار نقصان شده باشد. با توجه به اینکه اصولا طلبکاران عادی مطالباتشان دچار نقصان در پرداخت می شود، عموماً متقاضی قرارداد ارفاقی هم این دسته از طلبکاران هستند هرچند در فرض بروز نقصان در مطالبات سایر طلبکاران، آنان نیز از حق تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه بهره مند هستند.
بند پنجم : تصدیق دادگاه