در این خصوص یکی از اساتید حقوق ، بیع کلی را به دو عمل حقوقی تحلیل کرده‌اند بدین شرح که «در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می شود که باید وفا کند سپس او فردی را که می‌خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند که تملیک داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می شود .»^[۸۴] یکی دیگر از اساتید حقوق ، تملیک مبیع در کلی را به تعیین مصداق آن دانسته است که انتخاب این مصداق با فروشنده است و گاه نیز خود به خود انجام می‌گیرد.^[۸۵]

فرق دو نظر فوق زمانی آشکار می شود که آن را در قالب یک مثال بیان کنیم: اگر یک تاجر ایرانی ۲۰۰ تن چوب از کشور روسیه خریداری کرده و با کشتی حمل کند و به فرض این‌که ، کشتی در دریا غرق شود، اگر نظر اول را بپذیریم باید بگوییم که تسلیم صورت نگرفته و تعهد فروشنده باقی است و باید فروشنده دوباره ‌چوب‌های دیگری برای خریدار بفرستد و اگر نظر دوم را بپذیریم، به محض حمل بار، کلی تعیین شده و خریدار مالک گشته است و در صورت غرق شدن، فروشنده دیگر مجبور نیست دوباره ‌چوب‌های دیگری برای خریدار بفرستد. نظریه دوم معقول‌تر به نظر می‌رسد و نیز با ماده ۳۸۷ ق.م. سازگارتر است.

ماده ۳۵۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار ، جنس و وصف مبیع ذکر شود . » لذا در صورتی که موضوع دین، کلی باشد فقط صفات و جنس و مقدار آن باید مشخص باشد در این گونه تعهدات مدیون موظف نیست که مال معین در مقام وفاء به عهد به طلبکار بدهد ولی باید فردی را انتخاب کند که شرط (مقدار) موضوع تعهد را دارا باشد. مثلاً اگر کسی تعهد کند که ده تن برنج آستارا به دیگری بدهد مدیون در انتخاب مصداق خارجی برنج آستارا آزاد است و مستندا به ماده ۲۷۹ قانون مدنی متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای موضوع تعهد بدهد لکن از فردی هم که عرفا معیوب محسوب می شود نباید بدهد . ‌بنابرین‏ چنانچه متعهد از فرد معیوب بدهد متعهد له می‌تواند از گرفتن آن امتناع کند از باب تخلف ازشرط ضمنی،نه ازباب انطباق کلی بر فرد معیوب . ^[۸۶]

در واقع اگر مبیع کلی باشد فروشنده باید مصداق را تعیین نماید. با این که اگر مبیع کلی باشد می شود مقدار آن را در ضمن عقد شرط کرد. در این خصوص مقداری که شرط شده است اگر در موقع تعیین مصداق و تسلیم کمتر و یا بیشتر از مقدار مشروط در آید دیگر به علت تخلف از شرط صفت نمی توان عقد بیع را فسخ نمود بلکه طبق ماده ۲۷۹ قانون مدنی باید متعهد را به تعیین مصداق دیگر اجبار کرد . در این صورت « شرط صفت از این جهت که موضوع آن برذمه قرار می‌گیرد به شرط فعل باز می‌گردد و از راه اجبار متعهد قابل اجرا است»^[۸۷]

اگر بعد از این که مصداق کلی فی الذمه تعیین شد مبیع کمتر از مقدار معهود در آید باز هم مشتری می‌تواند الزام بایع را به جبران بخواهد. در واقع در بیع کلی ، پس از تعیین مصداق و تسلیم، مبیع از کلی فی الذمه بودن خارج و تبدیل به عین معین می شود و اگر کلی فی الذمه در موقع تسلیم بیشتر در بیاید شامل موردی می‌شود که عین معین بیشتر از شرط مقدار در آید. رویه قضایی به شرح حکم شماره ۲۶۶۱ـ ۴/۱۲/۱۶ شعبه ۱ دیوان عالی کشور مطلب فوق را تأیید می‌کند. در این رأی‌ آمده است : «در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع اواز تعیین، باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود…»^[۸۸]. در کلی در معین یا در حکم عین معین نیز مثل کلی فی الذمه است و تا وقتی که مبیع به اندازه شرط مقدار ، تسلیم نشده می توان اجبار بایع را به تسلیم خواست.

به طوری که با بررسی مواد مربوط به شرط مقدار به دست می‌آید ، شرط مقدار تنها در موردی صدق می‌کند که مال عین معین باشد. نیز از تعریف ماده ۳۳۸ قانون مدنی بر می‌آید که بیع عقدی معوض است یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر که معمولاً پول است مبادله می‌گردد ‌در مورد ثمن با ملاحظه عمومات و اطلاقات ادله ، هیچ محدودیتی وجود ندارد و هر مالی را که صلاحیت مقابله با معوض داشته باشد می توان به عنوان ثمن قرارداد ؛ تفاوتی نمی کند که آن مال عین باشد یا منفعت عین یا حق یا عمل انسان .^[۸۹] مثلاً اگر دو کالا باهم مبادله شود و طرفین یکی از کالاها را ثمن ودیگری را مبیع قرار دهند عقد بیع منعقد می شود و از آن جایی که ثمن ومبیع می‌تواند کالا یا مال باشد، اگر ثمن ، کالا یا مال باشد در ضمن عقد می توان مقدار ثمن را نیز شرط کرد ‌بنابرین‏ هر جایی که از شرط مقدار صحبت می شود احکام آن در خصوص ثمن نیز به کار می‌رود به شرط این که اگر در خصوص ثمن مقدار شرط شود ثمن عین معین باشد. در فقه نیز مطلب فوق به صراحت آمده است .^[۹۰]

بخش سوم : بررسی شرط مقدار در فقه

قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شده است به طوری که مواد مربوط به عقود معین تقریبا به طور کامل از فقه امامیه اقتباس شده است و شرط مقدار که در قانون مدنی بیان شده است ریشه در فقه دارد و از حدیث ابن حنظله گرفته شده است که به شرح آن می پردازیم.

عمر بن حنظله از ابی عبدالله (ع) ( امام صادق ) در خصوص مردی سوال کردند که زمینی را که ده جریب بود مشتری آن را با حدود مشخصه خرید و ثمن را پرداخت کرد. بعد از تمام شدن بیع ، بایع و مشتری از یکدیگر جدا شدند. هنگامی که مشتری زمین را مساحی کرد زمین ۵ جریب در آمد. امام فرمود: اگر خواست، اضافه مال او از ثمن را برگرداند و زمین را بگیرد. اگر خواست، بیع را رد کند و تمام مال را بگیرد. مگر این‌که برای او ( بایع ) در کنار آن زمین ، زمینهایی باشد. پس از آن زمین‌ها، می‌گیرد و بیع لازم می‌گردد. برای او وفاء به تمام بیع لازم است. پس اگر برای او در آن مکان زمین نباشد؛ اگر مشتری خواست، زمین را می‌گیرد و اضافه مال ثمن او بازپس داده می شود . اگر خواست زمین را رد کند تمام مال خود را می‌گیرد.^[۹۱]

با توجه به اینکه فقها مباحث مختلفی در خصوص شرط مقدار بیان کرده‌اند لازم است که شرط مقدار از نظر فقها مورد بررسی قرار گیرد حالت‌های مختلف شرط مقدار در ضمن قرارداد را به دو صورت کلی تقسیم می‌کنند که یکی از آن ها در خصوص نقص و دیگری در خصوص زیاد در آمدن مقدار در موقع تسلیم می‌باشد که در مباحث ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد :

مبحث اول : مواردی که شرط مقدار نقص داشته باشد.

در این مورد مال معینی مورد معامله قرار می‌گیرد و شرط می شود که دارای مقدار مشخصی باشد ، اما وقتی تحویل خریدار گردید معلوم می شود که کمتر از مقدار تعیین شده است . مانند اینکه قطعه زمینی که مورد مشاهده طرفین قرار گرفته است ، در مقابل یکصد میلیون ریال فروخته شده و شرط می شود که مساحت زمین معادل یکصد متر مربع باشد اما سپس معلوم می شود که مساحت زمین معادل نود متر مربع است . یا اینکه ده تن برنج مورد معامله قرار می‌گیرد بعد معلوم می‌گردد که نود تن می‌باشد . ناقص درآمدن مبیع دردو حالت ذیل قابل بررسی است .

گفتار اول : مختف الاجزاء :