۲-۴-۴-۶٫ مبانی فقهی توجیه کنندۀ تعدیل قرارداد در صورت وقوع تعذر مالی

الف) استناد به قاعدۀ لاضرر برای تعدیل قرارداد

یکی از معروف­ترین قاعده­های فقهی که در طول تاریخ فقه به آن استناد شده و در بسیارى از مسائل سیاسى و اجتماعى مورد استفاده قرار گرفته و نظریه­ های مختلفی پیرامون مفاد و آثار آن ارائه شده، قاعدۀ لاضرر است. این قاعده برخلاف برخی قواعد فقهی دیگر، حتی قاعده نفی عسروحرج، به طور گسترده در ابعاد غیرعبادی مورد استناد فقها قرار گرفته است. بحثی که مورد توجه است، آن است که در مواردی که اجرای تعهد ناشی از قرارداد سبب ضرری گردد، آیا قاعده لاضرر به جبران ضرر حکم می­ کند یاخیر، و آیا این قاعده علاوه بر نفی حکم ضرر، راه حل دیگری را برای جلوگیری از ضرر چون تعدیل قرارداد پیش ­بینی می­ کند. اگرچه ‌در مورد مفاد این قاعده اختلاف نظر وجود دارد، اما فقها در کتب خود به طور گسترده در موارد مختلف به­قاعده لاضرر تمسک جسته­اند. برای مثال، ‌می‌توان به سقوط فریضۀ امر به معروف ونهی از منکر؛ رفع وجوب شهادت درهنگام خوف؛ جعل خیاراتی ازقبیل غبن، عیب، تبعض صفقه، حرمت تصرف در حریم املاک احیا شده؛ و تعذر تسلیم در معاملات اشاره کرد.

آنچه برای اهمیت دارد این است که بتوانیم با توجه به ادلۀ قاعدۀ لاضرر ‌در مورد تعهد متعهدی که از اجرای آن متضرر می‌گردد، حکم مشخصی را به دست آوریم. حتی در مواردی که ضرر به گونه ­ای است که نفس تراضی را برهم می­­زند، زوال تعهد و یا فراتر از آن، تعدیل قرارداد و تعهدات ناشی از آن بعید به نظر نمی­رسد.

فقها در توجیه قاعدۀ لاضرر نظریات مختلفی را بیان داشته اند که در توجیه تعدیل قرارداد ‌می‌توان به آن ها استناد کرد، زیرا یک اصل مهم در قاعدۀ فوق جبران ضرر است. از این رو برخی از فقها با تفاوت بین ضرر متدارک، مثل خمس و زکات و غیرمتدارک، مثل وارد کردن خسارت به شخصی، معتقدند به حکم اینکه ضرر در شریعت اسلام نفی شده است، باید در برابر این زیان تدارک و جبرانی وجود داشته باشد. در تعذر مالی نیز این معنا صادق است، چه اجرای قرارداد به سبب ناتوانی مالی متعهد با همان شرایط از پیش تعیین شده وجود ندارد و از آنجا که ادامه قرارداد به ویژه با فقدان ضمانت اجرای به موقع تعهد، ضرری را متوجه متعهد می­ کند که شریعت اسلام به آن حکم نکرده است، لذا ‌می‌توان برای دفع ضرر به تعدیل قرارداد اقدام نمود. ‌بنابرین‏ فرقی نمی­کند که قائل به آن باشیم که منظور از قاعده، نفی حکم ضرر است.^[۱۳۵] یا آنچنان که برخی از فقها مطرح نموده ­اند نفی حکم به لسان نفی موضوع.^[۱۳۶]

به واقع در اثر قرارداد متعذر شده، ضرر مفروض است. حتی این ضرر در برخی از مواقع برای متعهدله نیز قابل تصور است. برای مثال، هنگامی که ضمانتی در خصوص اجرای به موقع تعهد پیش ­بینی نشده و تنها راه حل ممکن انحلال قرارداد است، این مسیر برای متعهدله به سبب تغییرات فاحش قیمت­ها خود موجب ضرری دیگر است، لیکن با اندک تعدیل منطقی ‌می‌توان قرارداد را اجرا نمود. در این شرایط به جای فسخ قرارداد، بهتر است با تعدیل آن هم قرارداد حفظ و هم ضرر موجود دفع گردد. بر همین مبنا ‌می‌توان برای جلوگیری از ضرر متعهدله، این حق را قائل بود که امکان استفاده از این شیوه در دادگاه با درخواست متعهدله امکان­ پذیر است. به واقع تعدیلی که از آن سخن به میان آمده، جمع بین تعدیل قضایی و قراردادی است که از یک سو متکی به نظر متعهدله برای ارجاع آن به دادگاه و از سوی دیگر، میزان تعدیلی که باید انجام شود در اختیار قاضی است که با توجه به عرف و قراردادهای مشابه در حال اجرا نظر خود را اعلام دارد؛ چه اگر قرار باشد این اختیار نیز به نظر متعهدله واگذار گردد، دیگر تعدیل قرارداد معنا و مفهوم خود را از دست داده، سرنوشت عقد در اختیار یک طرف قرارداد قرا ‌می‌گیرد. برای توجیه قاعدۀ لاضرر، فقها علاوه بر آیات و روایات معروف سمره بن جندب، به بنای عقلا به عنوان یکی از دلایلی که در بسیاری از احکام فقهی مورد استناد قرار ‌می‌گیرد، تمسک جسته­اند. گفتنی است، نقش و جایگاه بنای عقلا در استنباط احکام الهی بسیارحائز اهمیت است. قاعده لاضرر بی تردید یک قاعده عقلایی است و حتی اگر هیچ آیه یا روایتی نیز در خصوص جبران ضرر وجود نداشت، به استناد بنای عقلا این امر مورد تأیید بود. در خصوص تعذر مالی نیز عقل و منطق حکم می­ کند در صورتی که امکان اجرای قراداد با شرایط فوق برای یکی یا هر دو طرف قرارداد سبب ضرر شود و از سویی ‌می‌توان با اندک تغییری دفع ضرر نمود، تعدیل قرارداد را باید به عنوان شیوه­ای برای دفع ضرر ناروا قبول کرد. شاید گفته شود ضرر فوق در هر قراردادی که به سبب بالا رفتن قیمت­ها اتفاق می ­افتد وجود دارد و اگر قرار باشد با وقوع تعذر مالی تعدیل قرارداد به عنوان یک قاعده پذیرفته شود، ثبات معاملات برهم می­خورد. لیکن در پاسخ باید گفت، تعذر مالی یا عدم امکان اجرای قرارداد در صورت ناتوانی مالی متعهد به سببی خارج از اراده متعهد است و همه صوری که بـه سبب بالارفتن قیمت­ها و موجب پرهزینه شدن اجرا می­گردد شامل تعدیل نمی­ شود؛ اگرچه در برخی از نظام­های حقوقی در این خصوص نیز به استناد قواعد عدالت و انصاف در جهت تعدیل قرارداد اقدام می­ شود، لیکن نمی­ توان چنین شیو ه­ای را در حقوق ایران که اصل موضوع محل تردید است، پذیرفت. به عبارت دیگر، تنها در صورتی ‌می‌توان تعدیل قرارداد را قبول کرد که قرارداد به سبب حدوث تعذر مالی قابلیت اجرا نداشته باشد. اما اگر با وجود گزاف شدن هزینه­ های اجرا، هرچند غیرمتعارف، کماکان امکان وفای به عهد ولو با سختی میسر باشد، نمی­ توان سخن از تعدیل به میان آورد. بنابرین اگر پس از ایجاد تعهد و به واسطه حوادث خارجی اجرای قراداد ناممکن گردد و این امر مستلزم ورود ضرر باشد، قاعده لاضرر به عنوان یک قاعده تعدیل کننده می ­تواند هم امکان فسخ قرارداد را فراهم سازد و هم تعادل برهم ریخته را سامان بخشد که در این وضع چاره­ای جز نزدیک کردن قرارداد به آنچه که طرفین به هنگام عقد به آن توجه داشته اند، نیست. در اغلب موارد این موضوع در قالب حق فسخ مطرح است، از همین رو هنگامی که متعهد نمی­تواند برای مدت زمانی محدود تعهد خود را به انجام برساند، برای جلوگیری از ضرر متعهدله به او اجازه داده می­ شود که با اعمال خیار فسخ از ضرر ناروایی که به او وارد می ­آید خود را رها سازد. با توجه به مطالب گذشته مشخص می­ شود که قاعدۀ لاضرر که قاعدۀ کلی در خصوص جلوگیری از ضرر است، اما ‌در مورد نوع جبران یا اقدامی که غرض شارع را تأمین
می­ کند ساکت است. چرا نباید تعدیل قرارداد به عنوان یکی از شیوه ­های دفع ضرر به کار گرفته شود؟ ‌بنابرین‏ برای دفع ضرر مانند عمل پیامبر (ص) در موضوع روایت سمره بن جندب، پیش ­بینی تعدیل در کنار فسخ قرارداد می ­تواند مورد توجه قرار گیرد. البته روشن است که زمانی ‌می‌توان از این قاعده کمک گرفت که بین ضرر متعهد و متعهدله تزاحم باشد، نه تعارض که در این صورت با در نظر گرفتن اولویت­ها، یکی ‌بر دیگری ترجیح داده
می­ شود. ^[۱۳۷]

ب) استناد به قاعده لاحرج برای تعدیل ‌قرارداد