با توجه ‌به این نظراتی که از فقهای عالی قدر بیان نمودیم و ایشان پیوسته از عقل یا کمال العقل بحث می کنندد لازم است از عقل بحث نماییم.

عَقْل یا خِرَد به نیروی درونی انسان گفته می‌شود که کنترل و مهار کننده امیال او می‌باشد (ولی‌زاده، روزنامه جام‌جم، سال ۱۳۸۸، ص۵)

عقل در لغت به معنای جلوگیری کردن است و در اصطلاح حقوق جزا به دومعنا به کار می رود: نخست، فعالیت قوای ادراکی، بدین معنا که قوه عاقله شخص روند عادی و طبیعی خود را طی کند. این معنا در تقابل با جنون بلکه مطلق امراض روانی است که به نحوی از اختلال در کنش و عملکرد این قوه خبر می‌دهد. (عنایت پور، بررسی تطبیقی سن مسئولیت کیفری، سال ۱۳۹۰، ج۱، ص۶۸)

دوم، ادراک و تمییز. در این تعریف انسان کامل کسی است که تفاوت حسن وقبح را بازشناسد و نتایج و آثار رفتارهای خویش را درک کند. نقطه مقابل آن فقدان قدرت درک و تمییز است و موجب رفع مسئولیت کیفری می شود.

انسان در برابر تکالیف و مسئولیت ها یا عاقل است و یا مجنون و اگر از ناحیه شرع و عرف در زمره عقلا قرار گیرد، تکلیف و مسئولیت خواهد داشت و نظریه رشد جزایی پذیرفته نیست. کسی که از درک مفاهیم بدیهی چون ظلم وستم، عدالت و ارزشمندی جان انسان عاجز باشد، در زمره عاقلان نیست.

از نظر شرع، زمان بلوغ، برای کسی که ادراک طبیعی دارد و دچار اختلال نیست کفایت می‌کند و همین امر ملاک تکلیف است. همچنین آنچه در مفهوم جزایی از ادراک و تمییز گفته شده است، ادراک بلافعل نیست بلکه امکان و قدرت بر ادراک است. (مرادی، بررسی شرط رشد در مسئولیت کیفری، فقه و الهیات، بی تا، ج۱، ص۶۵).

۲-۲-۲-۳-۳ نظرات فقهای معاصر

پرسش بدین شکل مطرح گردیده که: «آیا می توان از لزوم رشد در امور حقوقی که گذشته از بلوغ و پس از آن باید احراز بشود با عنایت به تنوع و پیچیدگی جرایم از سویی و لزوم درد مجازات یا شبهه، به اولویت احراز رشد در امور جزایی شد؟

آیت الله مکارم شیرازی مرقوم داشته اند؛ برای مجازات های کیفری نیز حدی از رشد لازم است و در موارد شک می توان به قاعده درک تمسک جست».(گنجینه آرای فقهی و قضایی، سوال ۳۶۶).

آیت الله بهجت(ره) نیز در پاسخ به استفتایی مبنی بر این که «آیا در اقامه دعوی، رشد مدعی شرط است؟» مرقوم فرموده اند:«معتبر است بلوغ، عقل و رشد در وقت دعوا نه وقت جنایت».(همان، بی تا، ج۳، سوال ۶۷۳۵).

آیت الله صافی گلپایگانی نیز در پاسخ به پرسشی ‌به این شرح که: آیا حکام شرع در محاکم قضایی می‌تواند در احکام کیفری برای این افراد که از نظر شرعی بالغند ولی زیر سن ۱۸ سال هستند تخفیفاتی قائل شود، مرقوم نموده اند: «در موارد قصاص یا حدّ، تخفیف مشروع نیست و در موارد تعزیر هر طور که حاکم شرع جامع الشرائط صلاح بداند متبع است.(همان، بی تا، ج۳، سوال ۲۹)

آیت الله فاضل لنکرانی(ره) نیز فرموده اند: هر گاه اجرای حکمی مستلزم مفسده اعظم باشد. طبق موازین می توان اجرای حکم را موقتا با تشخیص حاکم شرع به تأخیر انداخت.

هم چنین آیت الله مکارم شیرازی، نیز مرقوم نموده اند: «سن قانونی پسر و دختر از نظر اسلام همان است که در رساله ها آمده است، منتهی برای شمول قوانین جزایی نسبت به نوجوانان کم سن و سال، لازم است حد نصاب رشد عقلی در زمینه مسائل جزائی احراز شود و اگر در موارد مشکوک باشد حدود و قصاص مشمول قاعده درء است و اما ‌در مورد عناوین ثانویه چنانچه واقعا و به طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن ۱۸ سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می شود، می توان برای آن ها تخفیفاتی قائل شد.(همان)

آیت الله نوری همدانی نیز نوشته اند: «با رعایت دقت و مصلحت می‌تواند».(همان)

در مجموع می توان گفت: در این زمینه سه نظریه وجود دارد:

۱-کفایت بلوغ و عقل و عدم اشتراط رشد.

۲-اشتراط رشد، افزون بر بلوغ و عقل حتی در حدود و قصاص.

۳-کفایت بلوغ و عقل در حدود و قصاص و جواز اشتراط رشد درمجازات تعزیری زیرا اختیار آن در دست حاکم شرع است.

به علاوه راه حل دیگری نیز می توان در این زمینه ارائه نمود و آن این است که: مجلس شورای اسلامی با موافقت رهبری، سنّی معینی مانند ۱۸ سالگی را به عنوان اماره رشد معین کند یعنی با بهره گرفتن از اختیارات رهبری و ولایت مطلقه که در اصل ۵۷ قانون اساسی آمده است می توان به عنوان ثانوی حکم را جعل نمود و بر آن مبنا سن مشخصی را برای این امر تعیین نمود. نگارنده در سالیان گذشته که پیرامون تعیین رشد با آیت الله گرامی از مراجع معظم تقلید مشورت می نمودم ایشان نیز چاره کار را در همین امر می دیدند و همین راهکار را می پسندیدند.

در جریان تنظیم لایحه اخیر قانون مجازات اسلامی نیز در پیش نویس آن که به تأیید آیت الله شاهرودی رئیس قوه قضائیه وقت نیز رسیده بود در ماده ۱۴۱مقرر شده بود: «در جرائم تعزیری و باز دارنده مجازات های قانونی درباره افراد کم تر از هیجده سال، مطابق قانون رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان، اتخاذ تصمیم خواهد شد».

و در ماده ۹۱آمده بود: «در جرایم موجب حدّ یا قصاص هر گاه افراد بالغ کم تر از هیجده سال، ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال آنان شبهه وجود داشته باشد حسب مورد با توجه به سنّ آن ها به مجازات های پیش‌بینی شده در قانون رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان محکوم خواهند شد.».

متأسفانه پیش نویس مذکور در جلسات کمیسیون قضایی مجلس در بهمن ماه ۱۳۸۷ در مشهد مقدس از لایحه حذف و جای خود را به موادی به شرح زیر داد که همان نیز به عنوان مصوبه کمیسیون به طور غیر رسمی به شورای نگهبان رفته است تا شورای نگهبان فرصت کافی برای بررسی لازم داشته باشد.

ماده ۱۴۰، «مسئولیت کیفری تنها زمانی محقق است که فرد حین ارتکاب جرم، عاقل بالغ و مختار باشد»».

ماده ۱۴۶: «افراد نابالغ دارای مسئولیت کیفری نیستند»

ماده ۱۴۸: «‌در مورد افراد نابالغ، بر اساس مقررات این قانون، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال خواهد شد».

با بیان آنچه گفته شد ناروایی این سخن که: «ایشان (فقیه) به تبعیت از فقه و فقه هم به تبعیت از زمان و مکان نزول آیات قرآن در مکّه و در آن وضعیت هوای گرم و آن شرایط بوده است به آن برگشته اند و متأسفانه مجتهدین ما موقعیت زمان و مکان را در نظر نگرفته اند».(دکتر سیف زاده، همان.) روشن می شود زیرا: اولا چنان که دیدیم فقیهان ما به شرائط زمان و مکان توجه دارند.