در کنوانسیون شکل خاصی برای اعلام اراده لازم دانسته نشده است ولی طرفین می‌توانند نوع خاص اعلام اراده را شرط کنند. بناءً در کنوانسیون اعلام ضمنی اراده پذیرفته شده است.
در قانون مدنی افغانستان نیز به همین شکل می‌باشد و تفاوتی با کنوانسیون ندارد. آنچه در ماده ۵۱۰ آمده است نشان دهنده این موضوع است که در این ماده چنین بیان شده است که اراده طور ضمنی صورت گرفته می‌تواند مگر اینکه صریح بودن آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند.
گفتار پنجم- وسایل اعلام اراده
در این مبحث از وسایل اعلام اراده صحبت بعمل می‌آید و ببینیم که آن اراده و میلی که در باطن شخص به وجود آمده با چه وسایلی می توان آن را ابراز کرد تا آن اراده جنبه خارجی پیدا کرده و در عالم خارج اعتبار پیدا کند زیرا اراده تا زمانی که جنبه خارجی پیدا نکرده و به طرف دیگر اعلام نشود منشأ اثر حقوقی نخواهد بود و صرفاً یک امر درونی است که هیچ کس دیگر از آن آگاهی ندارد. از آنجایی که در عقود، اراده دو طرف لازم است که با هم موافق باشند و برای اینکه بدانیم آیا اراده ها با هم موافق اند یا خیر لازم است آن دو اراده ابراز شوند تا موافقت یا عدم موافقت آن دو اراده با هم معلوم شود. و در ایقاعات نیز آنطوریکه بیان شد قصد انشاء ایقاع لازم است اما برای تحقق آن جنبه اعلامی لازم نیست بلکه کافیست ایقاع کننده ذهناً ایقاع را انشاء کند. اما اعلام ایقاع از آن جهت حایز اهمیت است که وسیله ای برای اثبات تحقق ایقاع باشد.
طوری که گفته شد اراده و قصدی که شخص در ذهن خود کرد باید در عالم خارج اعلام شود و الا اثری ندارد پس لازم است بررسی شود که این اراده باطنی که در ذهن شخص است و هنوز به مرحله ظهور نرسیده با چه وسایلی قابل اعلام است؟ آیا این اراده صرفاً به وسیله لفظ قابل اعلام است یا اگر با وسایلی غیر از لفظ جنبه خارجی پیدا کند نیز منشأ آثار حقوقی در عالم خارج می شود؟
الف- الفاظ
اعلام اراده از طریق الفاظ از معمول ترین و ساده ترین روش اعلام اراده است و این شیوه متداول ترین راه برای تفاهم معانی الفاظ است. مرسوم است که طرفین عقد برای تعیین شرایط معامله با هم گفتگو می‌کنند و پس از توافق نیز اراده خود را به همدیگر می‌گویند. اگر طرفین عقد در یک جا و در حضور هم نباشند بلکه یکی در یک محل و دیگری در محل دیگر باشد، این مذاکره و توافق با تیلفون نیز ممکن است. و این هم یک‌نوع اعلام اراده از طریق لفظ است منتهی طرفین در این صورت در مکان واحد قرار ندارند، با وجود این، چون اثبات عقد در جای که سند تنظیم نمی شود، دشوار و گاهی ناممکن است، طرفین نتیجه توافق خود را معمولاً به وسیله نوشته ثبت و محفوظ نگاه می دارند.[۶۳] عده ای از فقهای اسلامی اظهار عقیده کرده‌اند که برای انعقاد عقد و جریان آثار آن لازم است ابراز اراده به وسیله لفظ انجام شود. بعضی از این فقها برای بیع معاطاتی اثر تملیکی نشناخته و معتقد اند که اثر معاطات فقط اباحه تصرف هر یک از طرفین در مال طرف دیگر است.[۶۴] در قانون مدنی افغانستان نیز لفظ به عنوان اصلی ترین و مهمترین وسیله ای ابراز اراده اعلام شده است چنان که در بند ۲ ماده ۵۰۶ آمده است «ایجاب و قبول عبارت است از الفاظیکه در عرف برای انشاء عقد استعمال می‌گردد.» همچنان در ماده ۵۰۹ این قانون آمده است «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتیکه عرفاً متداول باشد، صورت می‌گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می‌تواند. » البته در فقه اسلامی مانند حقوق موضوعه تنها لفظ به عنوان وسیله خاص ابراز اراده دانسته نشده است بلکه سایر وسایل نیز که در مباحث بعدی خواهد آمد از اعتبار برخوردارند اما این موضوع منافاتی با این ندارد که الفاظ را به عنوان بهترین وسیله اعلام اراده می دانند.
آنطوریکه در ماده ۵۰۹ قانون مدنی افغانستان بیان شده است در اینجا نیز تنها لفظ به عنوان وسیله اعلام اراده شناخته نشده است که این موضوع به پیروی از فقه حنفی است در مقابل نظریه بعضی از فقهای شافعی که اعتقاد دارند برای انعقاد عقود استفاده از لفظ ضروری است.
اما بعضی موارد وجود دارد در فقه اسلامی که باید در آن ها برای اعلام اراده از لفظ استفاده کرد و سایر وسایل اعلام اراده را مجاز ندانسته است مثلاً در عقد نکاح و طلاق، ایجاب و قبول باید از طریق الفاظ اعلام شود.[۶۵] اما در قانون مدنی افغانستان در عقد نکاح چنین مطلبی به چشم نمی خورد. با آنکه در فقه حنفی چون در عقد نکاح شهود ضرورت دارد که باید استماع نمایند بنظر می‌رسد که باید با الفاظ باشد. ولی در قانون مدنی افغانستان در ماده ۶۶ این قانون بر صراحت و فوریت ایجاب و قبول تصریح شده است که در این صورت اگر ایجاب و قبول صریح را تنها ایجاب و قبولی بدانیم که از طریق الفاظ اعلام شوند، که بعضی چنین نظر داشتند، می توان گفت که در قانون افغانستان نیز در این مورد فقط ایجاب و قبولی از طریق الفاظ را پذیرفته است اما اگر نظریه ای را که ابراز اراده صریح را تنها از طریق لفظ نمی دانست، بپذیریم، می توان گفت که در قانون مدنی افغانستان در مورد ازدواج نیز ایجاب و قبول توسط الفاظ را لازم ندانسته است. از متن ماده ۵۰۹ قانون مدنی چنین برمی آید که اظهار اراده صریح را مخصوص به اعلام اراده توسط لفظ ندانسته است زیرا در این ماده چنین آمده است: «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتی که عرفاً متداول باشد، صورت می‌گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می‌تواند.» پس از ماده ۶۶ می توان نتیجه گرفت که در عقد نکاح نیز اظهار اراده توسط لفظ را ضروری ندانسته است، زیرا لفظ تنها وسیله اظهار اراده صریح نیست.
ب- فعل
در حقوق افغانستان مبنای معامله تراضی طرفین است و نحوه اعلام این تراضی اهمیت چندانی ندارد بناءً با هر وسیله متعارف می توان این تراضی را ابراز کرد. در حقوق افغانستان همانطوریکه اعلام اراده به وسیله الفاظ صورت گرفته می‌تواند، توسط افعالی که به طور صریح بر انعقاد عقد دلالت کند صورت گرفته می‌تواند. در این مورد در ماده ۵۰۹ قانون مدنی آمده است که: «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتی که عرفاً متداول باشد، صورت می‌گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می‌تواند. «از قسمت اخیر ماده مذکور به روشنی معلوم است که ابراز اراده به وسیله عملی که صریحاً دلالت بر انعقاد عقد می‌کند، درست است.
حنفی ها معتقداند که معامله به وسیله فعل و عمل واقع می شود، چه متعارف باشد یا نباشد.[۶۶]
بناءً می توان گفت در فقه حنفی فعل مانند لفظ می‌تواند دلیل و کاشف از رضا باشد و می‌تواند به عنوان وسیله ای برای انشاء عقد باشد.
|
[پنجشنبه 1401-09-24] [ 12:12:00 ب.ظ ]
|
