درباره ضرورت «قرارنامه­ی داوری» گفتگوهای زیادی بین حقوق ‌دانان و متخصصان داوری بین ­المللی صورت گرفته است و به ویژه حقوق ‌دانان متعلق به حقوق عرفی از آن انتقاد کرده ­اند و گفته­اند با وجود موافقت نامه اولیه­ داوری، تهیه­ این سند لازم نیست و موجب اتلاف وقت می­ شود. با این همه، تنظیم این سند به طور سنتی یکی از ویژگی­های نظام داوری اتاق بازرگانی است و سابقه­ آن به رویه­ سنتی حقوق فرانسه بر می­گردد که برای شروع داوری، تأیید و تنفیذ موافقت­نامه­ی اولیه­ داوری را لازم می­دانسته است. صرف نظر از تاریخچه­ حقوق «قرارنامه­ی داوری»، تنظیم این سند هم فواید عملی دارد و هم آثار حقوقی. ‌در مورد فواید عملی آن ‌می‌توان نکات زیرا را ذکر کرد. اولا، تنظیم این سند که در آستانه­ داوری و تشکیل پرونده انجام می­ شود فرصتی ایجاد می­ کند که طرفین و وکلای آن ها با یکدیگر آشنا شوند و به پاره­ای نظرات و روحیات یکدیگر پی برند. ثانیاً، باعث می­ شود ابهامات مواضع طرفین روشن شود و اکنون که طرفین می­خواهند وارد مرحله­ رسیدگی حقوقی شوند تصویر نسبتا روشن­تری نسبت به ادعاها و مدافعات به دست آورند و گاه همین آشنایی با مواضع و استدلالات موجب می­ شود که یا در همین مقطع مصالحه کنند و یا دست­کم ادعاهای بی­مبنا و متورم را کنار گذارند و با دید واقع بینانه­تری به قضیه بنگرند. ثالثا، این فرصت برای رفع ابهامات احتمالی از موافقت­نامه­ی داوری یا توافق­های جدید ‌در مورد مسایلی که مغفول مانده، بسیار مطلوب است. کما این که ضمن همین سند «قرارنامه­ی داوری» است که ‌می‌توان درباره مسایل مورد نزاع، و موضوعاتی مانند زبان داوری، مکان داوری، قانون ماهوی حاکم، نحوه­ ارائه ادله و مدارک، افشای مدارک، معرفی شهود و یا کارشناس و استماع ایشان، نحوه­ تبادل لوایح و جلسه­ استماع و نکات ریزتری که در جریان رسیدگی پیش می ­آید، توافق نمود و در نتیجه جریان داوری را به ویژه در دعاوی پیچیده و سنگین روان­تر و سریع­تر نمود.

از نظر حقوقی نیز، تنظیم این سند سودمند است. اولا از حیث ساماندهی و تنظیم نحوه­ رسیدگی ماهوی مفید است و مانع از آشفتگی و پراکندگی یا بلاتکلیفی در جریان داوری می­ شود. به عنوان مثال، در این سند باید ادعاها (اعم از اصلی یا تقابل) احصا و مشخص شود، و در نتیجه ادعای جدید در طول داوری مسموع نیست، کما این که ماده ۱۹ قواعد داوری نیز در این مورد می­گوید پس از امضای قرارنامه­ی داوری یا تصویب آن در دیوان، هیچ یک از طرفین نمی­تواند ادعای جدیدی را مطرح نماید، مگر این که مرجع داوری اجازه دهد. ثانیاً با امضای این سند، هر گونه ابهام و تردید ‌در مورد موافقت نامه­ی اصلی داوری مرتفع می­ شود. ثالثا، در مرحله­ اجرای رأی‌ داوری یکی از موارد اعتراض به رأی‌ و حتی ابطال آن نزد دادگاهی که به مسئله اجرای حکم رسیدگی می­ کند، این است که داوران از حدود اختیار و صلاحیت خود تجاوز کرده باشند، و مثلا نسبت به موضوعی رسیدگی و رأی‌ داده باشند که جزو موضوعات داوری نبوده است. وجود قرارنامه­ی داوری این فایده مهم را دارد که موضوع یا موضوعات تحت داوری را مشخص می­ کند و ابزار مطمئن و خوبی برای کنترل صلاحیت داوران برای صدور رأی‌ به دست می­دهد. در داخل سیستم نظارت اتاق هم وجود این سند برای بررسی رأی‌ توسط دیوان داوری مفید است زیرا دیوان می ­تواند با مراجعه به آن کنترل نماید که آیا همه موضوعاتی که به داوری ارجاع شده، صحیح رسیدگی و مورد حکم واقع شده یا نه، و آیا داوران از اختیارات خود تجاوز کرده ­اند یا نه. همین بررسی­ها و کنترل­ها است که ضریب اطمینان اجرای رأی‌ را بالا می­برد و سرانجام داوری اتاق را به عنوان شیوه­ای مؤثر و مطمئن برای حل و فصل اختلافات تجاری اعتبار و ارتقا می­بخشد.

به هر حال، چنان که اشاره شد، تنظیم قرارنامه داوری از ویژگی­های سنتی نظام داوری اتاق بازرگانی بین ­المللی است و علی‌رغم گفتگوها و تردیدهایی که ‌در مورد حفظ یا حذف آن از قواعد وجود داشت، در ماده ۱۸ قواعد جدید داوری اتاق ابقا شده و ابهامات آن مرتفع شده است.

۷ـ تهیه­ برنامه زمانی رسیدگی

مطلب دیگری که در مرحله­ اول جریان داوری باید تعیین تکلیف شود برنامه رسیدگی است. در قواعد جدید داوری اتاق که از سال ۱۹۹۸ لازم­الاجرا شده، نهایت تلاش به عمل آمده که موجبات سرعت رسیدگی فراهم شود. از جمله تدبیرهایی که برای این منظور در قواعد آمده تکلیف مرجع داوری است که همزمان با تهیه­ قرارنامه­ی داوری یا کوتاه زمانی پس از آن، باید برنامه زمانی خود را برای رسیدگی­های بعدی تهیه و به طرفین و دیوان داوری تسلیم نماید (ماده ۱۸ (۴) قواعد). از طرفی مطابق ماده ۲۴ (۱) قواعد، مرجع داوری باید ظرف شش ماه از تاریخ امضای قرارنامه­ی داوری رسیدگی را به پایان برد و رأی‌ بدهد. ‌بنابرین‏ فایده­ی مهم تنظیم برنامه زمانی آن است که اولا مرجع داوری را مأخوذ می­ کند که هنگام برنامه­ ریزی برای رسیدگی­های آتی، توجه کافی مبذول دارد که واقع­بینانه عمل کند و ظرف شش ماه داوری را به انجام رساند. ثانیاً او را ملزم می­ کند که در طول رسیدگی برنامه را رعایت کند زیرا هر گونه تغییر در برنامه زمانی رسیدگی موکول به اطلاع طرفین و تصویب دیوان است. بدین سان دیوان وسیله­ مطمئنی برای کنترل عملکرد داوران در دست خواهد داشت و اگر ‌به این نتیجه برسد که از انجام کار ناتوان هستند، چه بسا ماده ۱۲ (۳) قواعد تصمیم به تعویض ایشان بگیرد.^[۷۴]

ب) مرحله­ دوم: رسیدگی به ادعاها

۱ـ شیوه ­های رسیدگی به ادعا

به طور کلی، دو شیوه­ رسیدگی و دادرسی وجود دارد: یکی حول هدایت و مدیریت دادرسی توسط دادگاه متمرکز است که در نظام حقوق نوشته متداول است، و دیگری حول مرافعه اصحاب دعوی متمرکز است و خاص نظام حقوق عرفی است که خود اصحاب دعوی جریان دادرسی را زیر نظر قاضی هدایت و اداره ‌می‌کنند و قاضی سرانجام رأی‌ می­دهد. شیوه­ دادرسی در داوری­های از جمله داوری اتاق بازرگانی اصولا بیشتر برگرفته از همین شیوه­ دوم است به ویژه که در داوری­ها اصحاب دعوی آزادی عمل زیادی دارند. مثلا در شیوه­ دوم استماع شهود توسط وکلای طرفین صورت ‌می‌گیرد که از شاهد خود یا شاهد طرف مقابل سوالاتی را مطرح ‌می‌کنند و قاضی فقط در«مرتبط یا لازم بودن یا نبودن سوالات» نظر می­دهد در حالی که در شیوه­ اول حق سوال از شهود باید با اجازه­ی قاضی و از طریق دادگاه صورت گیرد.

ج: دبیرخانه

دبیرخانه متشکل از مدیر کل و کارکنان فنی و اداری لازم برای سازمان است. مدیر کل عالی ترین عضوفنی و اداری سازمان است که با پیشنهاد هیات اجرایی به مجمع بهداشت،توسط این رکن انتخاب می شود و برای یک دوره ی پنج ساله فعالیت می‌کند. مدیر کل نقش دبیرکل در اجلاس مجمع بهداشت وهئیت اجرایی را دارد.مدیرکل و کارکنان سازمان در انجام وظایف خود تنها از سازمان دستور می گیرند و تحت نفوذ هیچ کشوری نباید قرار داشته باشند و تنها ‌بر اساس موقعیت بین‌المللی خود انجام وظیفه می‌کنند. مهمترین وظایف مدیرکل سازمان عبارتند از:

۱) تهیه گزارش های مالی و تعیین بودجه سازمان و ارائه آن به هیات اجرایی

۲) استخدام کارمندان دبیرخانه طبق آیین نامه ی استخدامی تصویب شده توسط مجمع بهداشت (نکته حائز توجه در استخدام کارمندان این است که برای حفظ جنبه بین‌المللی بودن دبیرخانه تا حد ممکن کارمندان باید ‌بر اساس تقسیم جغرافیایی استخدام شوند)

۳) ارتباط مستقیم با سایر سازمان های بین‌المللی که در قلمرو صلاحیت سازمان بهداشت جهانی فعالیت می‌کنند^[۵۳].^[۵۴]

د: نهادهای منطقه ای^[۵۵]

مجمع بهداشت مناطق جغرا فیایی ایجاد ‌کرده‌است که در این مناطق با موافقت اکثریت ‌دولت‌های‌ عضو نهادهای منطقه ای (سازمان های منطقه ای) ایجاد می‌شوند و همین امر یکی از خصوصیات بارز سازمان بهداشت جهانی است که با ایجاد نهادهای منطقه ای موجب عدم تمرکز شده تا از این طریق با ایجاد نهاد های منطقه ای که مخصوص منطقه ی جغرافیایی خاصی است به اهداف خود که همان سلامت و بهداشت است دست پیدا کند. لازم به ذکر است در هر منطقه ی جغرافیایی تنها یک نهاد منطقه ای ایجاد می شود و ‌بر اساس ماده ۴۵ اساسنامه این نهادهای منطقه ای جز لاینفک سازمان جهانی بهداشت می‌باشند. هریک از این نهادها دارای یک کمیته و یک دفتر می‌باشد^[۵۶].^[۵۷]

کمیته ها متشکل از نمایندگان کشورهای عضو همان منطقه می‌باشد اما در اساسنامه سازمان حق عضویت در این کمیته ها برای سرزمینهایی که مسئولیت اداره ی روابط بین‌المللی خود را ندارند،محفوظ دانسته شده است و پذیرش آن ها را به عنوان اعضای کمیته تحت شرایطی قابل قبول دانسته است.^[۵۸]

کمیته ها در راستای اهداف سازمان عمل می‌کنند البته این کمیته ها تنها در مناطق خود می‌توانند اقدامات لازم را انجام دهند.از جمله مهمترین وظایف این کمیته ها عبارت است از:

۱) تنظیم خط مشى حاکمه بر موضوعاتى که داراى خصیصه منحصراًً منطقه‏اى مى‏باشد.

۲) سرپرستى فعالیت‏هاى اداره منطقه‏اى.

۳) پیشنهاد دعوت کنفرانس‏هاى فنى به اداره منطقه‏اى و کارهاى اضافى یا تحقیقاتى در موضوعات بهداشتى که بنا به نظر کمیته منطقه‏اى مقاصد سازمان را در منطقه مذبور ترویج نماید.

۴) همکارى با کمیته‏هاى منطقه‏اى مربوطه ملل متحد و کمیته‏هاى مربوطه آژانس‏هاى اختصاصى و همکارى با ‌سازمان‌های بین المللى منطقه‏اى دیگرى که داراى علائق مشترک با سازمان مى‏باشند.

۵) دادن نظر مشورتى درباره موضوعات بهداشت بین المللى که حائز ارزش وسیعتر از ارزش منطقه‏اى است به سازمان از طریق دبیر کل.

۶) توصیه به تخصیص بودجه منطقه اضافى به ‌حکومت‌های منطقه مورد نظر در صورتى که سهمى که از بودجه مرکزى سازمان بدان منطقه اختصاص داده شده است براى اجراى وظائف منطقه‏اى کافى نباشد.

۷) انجام وظائف دیگرى که ممکن است مجمع بهداشت، هیئت اجرایی، یا مدیر کل به کمیته منطقه‏اى واگذار نماید.^[۵۹]

دفاتر منطقه ای یکی از ارکان اداری کمیته منطقه ای است که زیر نظر مدیرکل سازمان اداره می شود. مدیر دفتر منطقه ای از سوی هیئت اجرایی و با موافقت کمیته محلی انتخاب می شود و مهمترین وظیفه ی این دفاتر اجرای تصمیمات مجمع بهداشت و هیئت اجرایی در آن منطقه می‌باشد.

سازمان جهانی بهداشت هم اکنون دارای شش دفتر منطقه ای است که این دفاتر منطقه ای عبارتند از:

۱-دفتر منطقه ای آفریقا

۲- دفتر منطقه ای کشورهای مدیترانه شرقی

۳- دفتر منطقه ای آمریکا

۴-دفتر منطقه ای اروپا

۵-دفتر منطقه ای جنوب شرق آسیا

۶-دفتر منطقه ای پاسفیک غربی (غرب اقیانوس کبیر)^[۶۰]

ایران هم عضو دفتر منطقه ای کشورهای مدیترانه شرقی است که دفتر اصلی آن درقاهره است و هم اکنون بیست و سه کشور که اکثرا کشورهای مسلمان هستند زیر نظر این دفتر فعالیت می‌کنند.^[۶۱]

گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان بهداشت جهانی

یکی از حقوق اساسی هر انسانی صر ف نظر از نژاد ،مذهب و عقاید سیاسی و … این است که به بالاترین استاندارد بهداشتی دست پیدا کند و همین سلامتی است صلح و امنیت جهانی را تامین می‌کند از این رو همان‌ طور در قبل گفته شد هدف اصلی سازمان جهانی بهداشت که در ماده ۱ اساسنامه سازمان هم به آن اشاره شده است دستیابی همه آحاد مردم به بالاترین سطح ممکن سلامت می‌باشد و مطابق تعریفی که مقدمه اساسنامه سازمان ‌در مورد سلامت ارائه گردیده سلامت تنها به معنی نبود بیماری یا ناتوانی نیست بلکه یک وضعیت کامل فیزیکی، روانی و اجتماعی رفاه است.در راستای همین هدف است که سازمان جهانی بهداشت دسترسی کلیه ملتها را به معلومات و تجارب پزشکی را ضروری می‌داند و عدم تساوی در این زمینه را خطری برای کل دنیا می‌داند و برای رسیدن ‌به این هدف وظایفی را برای خود ترسیم ‌کرده‌است.^[۶۲]که این وظایف عبارتند از:

۱) عمل به عنوان مقام هدایت کننده و هماهنگ کننده بهداشت بین المللى.

۲) ایجاد و حفظ همکارى با سازمان ملل متحد، آژانس‏هاى اختصاصى، ادارات بهداشت دولتى، گروه‏هاى حرفه‏اى و سازمان‏هاى دیگرى که مقتضى تشخیص داده شود؛

۳) کمک به دولت‏ها در تقویت خدمات بهداشتى به درخواست آن ها؛

۴) تهیه ‌کمک‌های فنى مقتضى و در موارد اضطرارى، کمک‏هاى لازم به درخواست یا قبول دولت‌ها؛

۵) تدارک یا کمک به تدارک خدمات بهداشت و تسهیلات براى گروه‏هاى ویژه، مانند مردم سرزمینهاى تحت قیومت، بدرخواست ملل متحد؛ (لازم به ذکر است در سال ۱۹۹۴ سرزمین‌های تحت قیمومیت استقلال پیدا کردند)

۶) ایجاد و حفظ خدمات ادارى و فنى که ممکن است مورد لزوم باشد، از جمله خدمات همه گیر شناسی و آمارى؛

۷) انگیختن و پیش بردن اقدامات براى ریشه کنى بیمارى‏هاى فراگیر و سایر ‌بیماری‌های بومى؛

۸) ترویج جلوگیرى از صدمات اتفاقى با همکارى با سایر آژانس‏هاى اختصاصى هرجا که ضرورى باشد؛

۹) ترویج بهبود تغذیه، مسکن، بهداشت، تفریح، شرایط اقتصادى و شرایط کار و سایر جنبه‏هاى بهداشت محیطى با همکارى با سایر آژانس‏هاى اختصاصى هر جا که ضرورى باشد.

۱۰) ترویج همکارى میان گروه‏هاى علمى و حرفه‏اى که به پیشرفت بهداشت خدمت مى‏کنند.

این موضوع در فقه نیز طرفدارانی دارد و معتقدند صلحی که فایده ابراء دارد یا متضمن ایقاع است شرط خیار داخل نمی شود.^[۲۱۸]

در حالی که بر طبق این ماده و قواعد عمومی امکان درج شرط خیار در صلحی که در آن ابراء می‌باشد نیز امکان پذیر است و در صورت اعمال خیار و فسخ عقد صلح ابراء نیز فسخ می شود . البته برخی از نویسندگان در مواردی که ابراء عوض صلح قرار می‌گیرد معتقدند که در این فرض، ” صلح اسقاط را نباید یا ابراء اشتباه کرد”^[۲۱۹]. ‌بنابرین‏ چنین ابرائی ماهیتی جداگانه دارد و با ابراء متفاوت است هر چند نتیجه هر دو یکی است که همان اسقاط است اما به هر حال هر گاه ابراء در ضمن صلح واقع گردد برای تحقق چنین ابرائی باید طرفین عقد صلح قبول نماید ولی لزوماًً احتیاج به رضایت مدیون ندارد ،

فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را به ‌عنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

مبحث اول: تشریط در ابراء

بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می‌توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

1. 1. ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.^[۲۲۰]

1. 1. ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد. ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.^[۲۲۱]

1. 1. شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی مخالف است. ثانیاًً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می‌گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می‌گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.^[۲۲۲]

1. شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.^[۲۲۳]

به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است ^[۲۲۴]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می‌دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم این ایراد گرفته می شود ‌در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.^[۲۲۵] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می‌گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می‌گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می‌گردد،از این حیث که شرط عوض با

1. 1. عمید،حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، ۱۳۷۹ه ش، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص ۲۷۷٫ ↑

1. 1. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات،جلد اول،۱۳۸۶ه ش،انتشارات مجد ،چاپ ششم،تهران،ص۴۲٫ ↑

1. 1. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد اول،۱۳۸۴ه ش،انتشارات اسلامیه،چاپ هجدهم،تهران،ص ۱۸۴ ↑

1. 1. شهیدی، مهدی،همان منبع،ص۴۳٫ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ،ص ۱۹٫ ↑

1. 1. همان منبع، ص ۲۲٫ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت ،۱۳۹۰ه ش ،انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم، تهران ،ص ۱۳٫ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر ،همان منبع، ص ۲۰ و جعفری لنگرودی،سید محمد جعفر، همان جا. ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم ،۱۳۸۳،انتشارات شرکت انتشاربا همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران،ص ۱۲۲ و محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد دوم،۱۳۸۸،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ بیست و سوم،تهران،ص ۳۵ و موسوی بجنوردی،محمد، قواعد فقیه،جلد دوم،۱۴۰۱ ه.ق، مؤسسه‌ عروج،چاپ سوم، تهران،ص۳۷۰٫ ↑

1. 1. بجنوردی، موسوی ،همان منبع، ص ۳۷۰ . ↑

1. 1. ابو جیب، سعدى ،القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، در یک جلد، ۱۴۰۸ ه‍ ق ، دار الفکر، چاپ دوم، دمشق – سوریه، (شَّرْط:ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه. (ج) شروط.- اصطلاحا: ما یلزم من عدمه العدم. و لا یلزم من وجوه وجود و لا عدم. و هو خارج عن ماهیه الشی‌ء. (ابن عابدین).- عند الأصولیین: ما یتوقف علیه الوجود، و لیس یؤثر فی الحکم. و لا مفض إلیه. ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص ۱۲۲ ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۰ الی ۶۸ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۷، چاپ دوم، تهران، ص ۱۳۷و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۶ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، سید محمد جعفر، همان ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ص ۵۵ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی -ایقاع، صفحه ۵۵ بعد. ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. همان منبع، صفحه ۵۸ ↑

1. 1. شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، ۱۳۸۵ ، چاپ اول ،ص ۲۰۱ ↑

1. 1. همان منبع،ص ۶۷ ↑

1. 1. همان منبع، ص ۶۸ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها،جلد سوم،ص۱۳۰ ↑

۲-۶-۲-۳-۴ شرط پرداخت مهر در مدت معین و در صورت عدم پرداخت فسخ یا بطلان نکاح

زن بر شوهر شرط کند هرگاه مهر را تا تاریخ معینی نپردازد، زن بتواند نکاح را فسخ کند یا نکاح فسخ شود یا باطل باشد، زیرا انحلال نکاح به وسیله طلاق به عمل می‌آید و فسخ آن فقط در موارد خیارات عیب و تدلیس، شرط و صفت است. به دستور ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی « اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.» زیرا عقد ومهر صحیحاً واقع شده و عقد صحیح به وسیله شرط باطل نمی شود و شرط مذبور بر خلاف قوانین آمره به شمار می رود.(امامی،۱۳۸۴، ص۴۳۱)

۲-۶-۲-۳-۵ شرط عدم پرداخت نفقه در نکاح دائم

شوهر بر زن شرط کند که حق نفقه در نکاح دائم بر او نداشته باشد. انفاق زوجه دائمه چنانچه از ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی استنباط می شود از قوانین آمره به شمار می رود، ‌بنابرین‏ شرط عدم انفاق باطل می‌باشد و همچنین است هرگاه شرط شود که زن قسمتی از نفقه خود را بدهد.

به نظر می‌رسد که ضمن عقد نکاح بتوان شرط نمود که زن نفقه شوهر را بدهد اگرچه مقدار آن را تعیین ننماید، زیرا شرط مذبور امری خارج از نکاح و از هیچ یک از شروط باطله نمی باشد و مانند آن است که زن شرط کند مالی از خود به شوهر بدهد.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۳۲)

۲-۶-۲-۳-۶ شرط عدم ریاست مرد بر خانواده

ریاست شوهر در مسایلی که مربوط به اداره خانواده است، هم شرعی است و هم قانونی. بر اساس قانون مدنی ایران، پس از انعقاد قرارداد نکاح هریک از زوجین حقوق و تکالیفی در مقابل یکدیگر پیدا خواهند کرد، که در این راستا در ماده ۱۱۰۵قانون مدنی آمده است که « ریاست خانواده از خصایص شوهر است ».

این امر به صراحت در آیه ۳۴ سوره نساء مورد اشاره قرار گرفته است که بیان می‌دارد: (مردان سرپرست زنانند به دلیل آنکه خدا برخى از ایشان را بر برخى برترى داده و به دلیل آنکه از اموالشان خرج مى‏کنند پس زنان درستکار فرمانبردارند)^۱ باید توجه داشت که این برتری جنس مرد بر زن در ریاست و اداره خانواده، از حیث انسانی و اجتماعی او نیست، بلکه بر اساس مصلحت اجتماعی و از باب ‌خاصیت‌های طبیعی و فطری زن و مرد است. قرآن کریم و قانون‌گذار هیچ نقشی در جنسیت، در برتری و کرامت انسانی قائل نشده است.

در مواردی از این قبیل قانون به دلیل اهمیت مصلحت مورد نظر قانون‌گذار، اراده اشخاص را نادیده گرفته است و جنبه امری یافته و این امر را جهت حفظ صلاح و مصلحت خانواده و اعضای آن و این امر را جزء دسته اموری که مربوط به نظم عمومی است قرار داده است.

نتیجه مهمی که از این بحث به دست می‌آید این است که مسئولیت، مدیریت و ریاست بر خانواده به لحاظ جنبه امری و تکلیفی قابل اسقاط یا واگذاری نیست. دکتر کاتوزیان در این راستا برخی بر این باورند که : « ریاست خانواده حق مرد نیست تا بتواند به اختیار از آن بگذرد. خانواده سازمان حفوقی است که در آن روابط زن و شوهر به طور امری معین شده و اشخاص نمی توانند به وسیله قراردادهای خصوصی نظمی را که قانون‌گذار برای اداره درست آن ضروری دیده برهم زنند. قواعد ناظر به ریاست مرد از قواعد مربوط به نظم عمومی است و جز در مواردی که فانون اجازه داده است، نمی توان به آن ها تجاوز کرد.( کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۶۶)

۲-۶-۲-۳-۷ شرط عدم اشتغال زن

مطابق قانون، زوج حق منع اشتغال همسر را به طور مطلق ندارد. از ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی. چنین بر می ­آید که زوج فقط می ­تواند از اشتغال همسر به مشاغل خاص به دلیل تنافی با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین جلوگیری نماید. زیرا در ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی. آمده: «شوهر می ­تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند».

‌بنابرین‏ حق زوج فقط در مخالفت با بعضی حرفه ها و صنایع بوده و مطلق اشتغال نمی‌باشد. در غیر این صورت باید بیان می‌شد: «اگر اشتغال زوجه با مصالح خانواده یا حیثیات زوجین منافات داشته باشد، شوهر می‌تواند مانع شود». بدین ترتیب، اگر شوهر با شغل زن به دلیل مذکور مخالفت نماید،

۱- « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُواْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ »

زن باید شغل خود را تغییر دهد و شغلی را برگزیند که با مصالح خانواده و حیثیات زوجین سازگار باشد. لذا، شوهر می ­تواند با «شغل» زن مخالفت نماید، اما با «اشتغال» وی نمی‌تواند مخالفت‌ نماید. به علاوه به موجب ماده ۹۵۹ قانون مدنی: «هیچ‌کس نمی­تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». حال چگونه ‌می‌توان پذیرفت که سلب حق اشتغال زوجه از آثار عقد ازدواج باشد؟

مخالفت زوج با شغل زوجه : مطابق آنچه در ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی. ذکر شد، زوج با دو شرط «مغایرت شغل با مصالح خانواده» و «تنافی شغل با حیثیات زوجین» می ­تواند با شغل همسر مخالفت نماید.

مغایرت شغل زوجه با مصالح خانواده: ضابطه روشنی در این که چه شغلی با مصالح خانواده منافات دارد، در قانون نمی‌باشد. با این حال، امور ذیل می ­تواند ضابطه و معیار ناسازگاری شغل زن با مصالح خانواده باشد:

سستی بنیان خانواده؛ مطابق ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی. «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیب اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند». ‌بنابرین‏ تشیید و تحکیم مبانی خانواده وظیفه مشترک زوجین است؛ حال اگر شغلی که زن انتخاب کرده، به دلایلی موجب سستی بنیان خانواده باشد، زوج می‌تواند با آن مخالفت نماید.

اختلال در تربیت فرزندان؛ مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». حال اگر شغل زن مانع از انجام وظایفی که قانون در قبال فرزندان بر عهده وی گذاشته، باشد؛ زوج می ­تواند مانع اشتغال زن شود.

تنافی شغل زوجه با حیثیات زوجین: همچنین در ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی. آمده: «منافات داشتن شغل زوجه با حیثیات خود یا شوهر». ممکن است فردی با نگاه مادی محض و بدون لحاظ موقعیت اجتماعی خود یا همسر، شغلی را برگزیند. در این صورت مرد حق دارد با آن مخالفت نماید. نمی‌توان بین حیثیت مرد و زن تفاوت قایل شد. زیرا پس از ازدواج، بین منافع زن و شوهر و نیز آبرو و حیثیت آنان پیوند ناگسستنی برقرار می‌شود. ‌بنابرین‏ زن نمی‌تواند ‌به این دلیل که شغلش تنها با حیثیت وی مغایرت دارد و هر کسی حق دارد، راجع به خود تصمیم بگیرد، به مخالفت شوهرش بی‌اعتنا باشد.

«ایجاب و قبول می‌تواند از طریق داده پیام اعلام شود» (ماده ۲۳ پیش‌نویس) و «ایجاب و قبول و اعلام اراده که در ارتباط بین اصل‌ساز و مخاطب به وسیله داده پیام بیان می‌شود، معتبر است» (ماده ۲۴ پیش‌نویس) مواد مذکور در اصلاحات نهایی حذف گردیده‌اند.

در حال حاضر، اگر چه مقررات صریحی در خصوص ایجاب و قبول الکترونیک وجود ندارد اما از آنجا که اساس قانون تجارت الکترونیک ایران مبتنی بر تبادل داده پیام‌ها از طریق واسطه‌های الکترونیک است و نیز از محتوای مواد ۶ و ۱۲ قانون مذکور که داده پیام‌ها را معتبر شناخته‌اند و برای آن ها ارزش اثباتی قائل شده‌اند و با توجه به تعریف داده پیام که هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است،^[۴۵] می‌توان گفت ایجاب و قبول از طریق داده پیام‌ها از اعتبار حقوقی لازم برخوردار است. به عبارت دیگر، ماهیت دیجیتال یا مجازی توافق طرفین از نظر تحلیل حقوقی صحیح بوده و منع قانونی ندارد.

اینترنت یک بازار مجازی الکترونیک به وجود آورده که در آن سایت‌های اینترنتی فهرست و مشخصات کالاها و خدمات خود را عرضه کرده‌اند. ‌بنابرین‏ اگر کسی صفحه مربوط به تکمیل فرم سفارش کالا را باز کرده و آن‌را پر کند ممکن است این عمل قبولی تلقی گردد و فروشنده ملزم به ارسال کالا باشد.^[۴۶] مقررات کشورها در این خصوص متفاوت است (در حقوق برخی کشورها مانند بلژیک) بین ایجاب و دعوت به ایجاب تفاوتی قائل نشده‌اند ولی برخی کشورها مثل انگلستان و آلمان بین ایجاب و دعوت به ایجاب تفکیک قائل شده‌اند.^[۴۷]

قانون نمونه آنسیترال ‌در مورد تفکیک بین ایجاب و دعوت به ایجاب ساکت است ولی با تصویب دستورالعمل اتحادیه اروپا ‌در مورد تجارت الکترونیک مقررات کشورهای عضو در این زمینه یکسان شده است. ماده ۱۹ دستورالعمل مقرر می‌دارد این مشتری است که به هنگام سفارش کالا ایجاب می‌کند و زمانی که فروشنده یا ‌تامین کننده خدمات، دریافت سفارش را تصدیق می‌کند، قرارداد تشکیل می‌شود.^[۴۸] آگهی‌های تبلیغاتی نیز وضعیت مشابهی دارند و ممکن است نوعی ایجاب تلقی گردند. ‌بنابرین‏ آگهی‌های آن لاین باید با دقت کامل تنظیم شوند تا مشتریان و محاکم بتوانند آن ها را به عنوان آگهی تفسیر کنند.^[۴۹]

کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، مصوب ۱۹۸۰ م، نیز بین ایجاب و دعوت به معامله تفاوت قائل شده است. در این خصوص مقرر می‌دارد: «پیشنهادی که مخاطب وی اشخاص معینی نیستند صرفاً یک دعوت برای ایجاب محسوب می‌شود مگر آنکه پیشنهاد دهنده به وضوح خلاف آن‌را تصریح نموده باشد»^[۵۰] در نتیجه مطابق کنوانسیون وین، ‌در مورد کالاهای عرضه شده بر روی صفحات وب که معمولاً مخاطب معین ندارند ایجاب از سوی مشتریان و قبولی از سوی فروشنده اعلام می‌شود. لذا در این صورت وقتی که مشتریان از گالری‌های مجازی کالا را انتخاب و مطابق فرم‌های از پیش تعیین شده بر روی سایت‌های اینترنتی سفارش ارسال کالا را می‌دهند هنوز قراردادی منعقد نشده است. وقتی قرارداد شکل می‌گیرد و طرفین ملزم به آثار آن می‌شوند که فروشنده ‌به این سفارش پاسخ مثبت بدهد.^[۵۱]

از آنجا که در قراردادهای الکترونیک، معمولاً مخاطب‌ها محدود نیستند و پیشنهاد به عموم اشخاص عرضه می‌شود، هیچ کنترلی بر روی اشخاصی که به صورت آن لاین وارد معامله می‌شوند وجود ندارد. ایجاب بی‌قید و شرط به عموم با توجه به ماهیت بین‌المللی شبکه ها خالی از خطر نیست. زیرا ممکن است طبق مقررات برخی از کشورها در برخی موارد پیشنهاد به عموم به معنی ایجاب الزام‌آور تلقی گردد. لذا توصیه شده است اگر قصد داریم معرفی و تبلیغ کالاها بر روی سایت به معنای ایجاب تلقی نشود و با قبولی طرف مقابل مأخوذ به آثار قرارداد نشویم، لازم است به صورت قطعی و مشخص موضوع را تعیین تکلیف کنیم. ‌بنابرین‏ پیشنهاد شده عباراتی مانند «بدون الزام از طرف ما» یا «هر قراردادی پس از تأیید نهایی ما منعقد می‌شود» و امثال آن در متن پیام‌ها و آگهی‌های منتشر شده بر روی سایت گنجانده شود.^[۵۲]

گفتار دوم: زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیک

قراردادهای منعقده در بستر تجارت الکترونیک از جمله عقود غائبین محسوب می‌شوند و ‌بنابرین‏ یکی از مباحث حقوقی مطرح درمبادلات الکترونیک تعیین زمان و مکان تشکیل قراردادها است. البته لازم به ذکر است که این اشکال فقط ویژه تجارت الکترونیک نیست بلکه از زمانی که تجارت بین‌الملل رونق گرفته و داد و ستد بین اقوام ملل مختلف رونق پیدا ‌کرده‌است و نیز با به کارگیری وسایل ارتباطی نظیر تلفن، تلفکس وتلگرام در تجارت، این موضوع به دلیل اهمیت آن و نتایج حقوقی متعددی که در بردارد، مورد توجه نظام‌های حقوقی و حقوقدان‌ها قرار گرفته است.

تحقق ماهیت قرارداد مانند پیدایش هر موجود دیگری با دو بعد زمان و مکان محدود می‌شود. ‌بنابرین‏، زمان و مکان تشکیل قرارداد از مختصات اصلی آن است که تعیین آن ها نتایج حقوقی متعددی دارد.

تعیین تاریخ وقوع عقد از لحاظ عملی، به ویژه در عقود بین غائبین، فواید زیادی دارد که اجمالاً مورد اشاره قرار می‌گیرند:^[۵۳]

گوینده ایجاب یا قبول می‌تواند پیش از وقوع عقد از گفته خویش عدول کند مگر اینکه به طور صریح یا ضمنی به آن ملتزم شده باشد. اما پس از لحظه وقوع عقد، هر یک از طرفین ملزم به اثر ایجاب یا قبول خود می‌گردند و دیگر امکان رجوع از ایجاب و قبول وجود ندارد.

ممکن است اشخاصی که دارای اهلیت انعقاد قرارداد هستند به دلیل جنون ورشکستگی یا سفه محجور و فاقد اهلیت گردند. فوت و حجر طرفین عقد قبل از تشکیل آن مانع تحقق تراضی است ولی پس از لحظه وقوع عقد اثری ندارد (جز ‌در مورد عقود جایز)^[۵۴]

با تعیین زمان دقیق عقد، مبدأ جریان آثار عقد نیز مشخص می‌گردد. مثلاً با تعیین زمان وقوع عقد بیع عین معین، معلوم می‌شود که مبیع از چه زمانی به مالکیت خریدار درآمده و منافع و نمائات آن از چه زمان متعلق به خریدار گردیده است. ‌بنابرین‏ گاهی زمان وقوع عقد مستقیماً تعیین‌کننده زمان انتقال مالکیت کالا به مشتری است.^[۵۵]

وضعیت قرارداد و روابط قراردادی طرفین اصولاً تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد، حاکمیت دارد نه مقرراتی که بعداً وضع می‌گردد. مثلاً طبق مقررات حاکم در زمان انشای عقد، مشخص می‌شود که عقد صحیح، باطل یا غیرنافذ است و حقوق و تکالیف متعاقدین در برابر هم نسبت به عقدی که تشکیل داده‌اند، چیست.

تعیین مبدأ جریان مرور زمان – با تعیین زمان تشکیل عقد مبدأ جریان مرور زمان دعاوی مربوط به عقد معین می‌گردد (هر چند که مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمی‌شود)

تعیین محل وقوع عقد از جهات زیر دارای اهمیت است:^[۵۶]