«مصلحت» در لغت به ضد، نقیض و مخالف مفسده و فساد معنا شده است، چنان که به خیر نیز تفسیر شده است[۳۲۱]۱٫براین اساس« اصلاح» در مقابل «افساد» و «استصلاح» در قبال« استفساد» قرار گرفته است. به نظر می رسد با تتبع در متون لغوی برای این واژه، حاصلی جز تثبیت همان معنا و مفهوم عرفی آن ندارد[۳۲۲]۱٫البته قابل تأ مل اینکه اربابان لغت عرب از تفسیراین واژه به « منفعت» یا تفسیر واژه صلاح به نفع پرهیز کرده اند[۳۲۳]۲.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
مصلحت در دانش فقه و اصول، اصطلاح و معنای خاصی ندارد و تتبع در متون فقهی به طور قطع ثابت می کند که مصلحت به معنای لغوی و عرفی آن ، البته در چارچوب اصول و ضوابط شرعی، به کار رفته است[۳۲۴]۳٫شیخ طوسی در ابواب مختلف فقهی ، مصلحت را در همان معنای لغوی آن یعنی به معنای منفعت، خیر و صلاح به کار برده است[۳۲۵]۴٫البته معنای منفعت در مورد مصلحت، منظور همان خیر و مخالف فساد می باشد نه معنای اصطلاحی آن.آنچه که موجب ابهام این اصطلاح گردیده ، تفاسیر مختلف از مصلحت مورد تأیید شارع و تطبیق آن بر مصادیق می باشد . در واقع اختلاف سلیقه و تفاوت روش عالمان و آشنایان به نصوص و مقاصد شرعی در فهم دین، باعث اختلاف در فهم و تبیین« مصلحت شرعی» گردیده است. به نظر یکی از محققان دینی مفهوم « مصلحت» و سایر مفاهیم مشابه را نمی توان با تعریفی که جامع افراد و مانع اغیار باشد، تفسیر کرد و با کمی تسامح می توان گفت هر چه سخن در تفسیر و تبیین آن متمرکز شود؛ بدون اینکه به این کار نیاز باشد برابهام آن می افزاید[۳۲۶]۱٫مصالح مورد نظر شارع، دارای اقسامی است که لحاظ این اقسام در استنباط حکم به ویژه در وقت تزاحم و ناسازگاری مصالح،تأثیر تام دارد. برخی از آن عبارت است از: مصلحت عام وخاص ، مصالح ضروری، حاجی ، تحسینی ، ثابت و متغیر، فردی و اجتماعی و…[۳۲۷]۲ .
۲-۲-۲٫سنجه های مصلحت
در این مبحث به دو مورد از سنجه های مصلحت که در رابطه با تعیین ضابطه مصلحت و تشخیص آن در موارد حل تزاحم اشتغال زوجه با حقوق زوج و تعیین حاضن مؤثر است، پرداخته می شود .
الف:درک قطعی عقل
یکی از معیار هایی که در فهم مصالح می توان به کار برد ، درک قطعی عقل است. تردید پذیر نیست که نصوص دینی ، درک قطعی عقل را حجت دانسته و فقیهان نیز یکی از اسناد استکشاف حکم شرعی را درک عقل دانسته اند. همچنین هرگاه به تزاحم مصالح و مفاسد و یا مزاحمت مصلحت أهم و مهم یا-حتی- به ناگزیری ارتکاب فاسد یا افسد رسید، باید آنچه را عقل به تعیین آن در اجرا، داوری می نماید و لزوم تقدیم آن را درک می کند، گزینش کرده و بر طبق آن فتوا دهد یا حکم کند؛ زیرا درک قطعی عقل معیار تشخیص مصلحت شرعی است[۳۲۸]۱٫
ب:القای خصوصیت و تنقیح مناط
یکی دیگر از روش های دست یابی به مصلحت ، تنقیح مناط و القای خصوصیت می باشد. گاه از سندی ملفوظ مناطی کشف می شود که با کمک این کشف، می توان حکم مذکور در دلیل را به موضوعی غیر از آنچه در دلیل ذکر کرده گردیده ، سرایت داد و در این سرایت به دلیل مذبور تمسک جست. البته کشف این مناط باید قطعی باشد یا به قطع برسد، وگرنه مصداق« قول به غیر علم» و «افترا» خواهد بود[۳۲۹]۲٫
نقش آشکاری که القای خصوصیت در یافتن مناط دارد، زمینه های برابر انگاری این دو واژه را فراهم می کند. تعریف تنقیح مناط به الحاق فرع به اصل، بر اساس القای اوصاف، به منظور محدود شدن به وصف قابل تعلیل، این نگرش را جدی تر می کند[۳۳۰]۳٫ البته «الغای خصوصیت» گاه به معنای فهم مفاد عام از واژه مذکور در دلیل می آید و باالطبع مصداقی از فهم مناسبات حکم و موضوع قرار می گیرد و با تخریج و تنقیح مناط قطعی متفاوت خواهد بود[۳۳۱]۴٫
۲-۲-۳٫مصلحت و اشتغال زوجه
در زیر سعی گردیده است سنجه های مصلحت بیان شده در مباحث قبلی، بر لزوم حق اشتغال زوجه به عنوان یکی از مصادیق رعایت مصلحت در حوزه حقوق خانواده تطبیق گردیده و چارچوب های آن مشخص شود.بنابراین فارغ از نظر فقها واندیشمندان ، نگارنده در لزوم جواز حکم اشتغال زو توجه خوانندگان محترم را به دلایل زیرمبذ ول می دارد:
۱-احکام الهی مبتنی بر مصالح ومفاسد شرعی است.که از آن به «ملاکات احکا م » نام برده می شود. شارع با نگاه ویژه ای که به نقش زن به عنوان مادر و همسر داشته، بر توقف خروج زن ازمنزل بر اذن شوهر حکم داده است. ومصلحت شارع بر این امرواقع گردیده وبحث اشتغال زوجه در حاشیه مطرح شده است.باید گفت که هر چند مسئولیت اقتصادی از دوش زن برداشته شده ولی امروزه اشتغال به یک حرفه منحصراٌ برای تحصیل درآمد ورفع نیاز مادی نیست؛ چرا که با بالا رفتن سطح تحصیلات بانوان وپیشرفت جوامع وتخصصی شدن مشاغل نیاز انحصاری به زنان در برخی مشاغل وشکوفایی استعدادها وتوانمندی های آنان ، به نظر می رسد اشتغال زنان نه تنها انکار ناپذیر است بلکه به عنوان یک نیاز و ضرورت مطرح می باشد؛ لذا برای تأمین مصالح امروزی برمبنای ضرورت عرفی ،قانون گذار حکم به جواز اشتغال زوجه داده است. این مصالح بر گرفته از عقل عملی وبناء عقلا می باشد ،لذا با توجه به قاعده «ما حکم به العقل حکم به الشرع»مصلحت مورد نظرشارع هم تأمین می گردد.هرچند نمی توان مصلحت شرعی مهم تر که همان وظیفه زن به عنوان مادروهمسر است را نادیده گرفت.
۲-برخی از احکام الهی با گذشت زمان وتغییر شرایط زندگی جوامع ،قابلیت اجرایی خود را از دست می دهند. اگر اجرای حکمی موجب موهون شدن چهره ی اسلام وتنفرعمومی نسبت به دین واحکام را به دنبال داشته وبر خلاف مصالح مسلمانان باشد؛ باید متوقف گردد .درعدم اجرای امروزی حکم حد یکی از فقیهان معاصر چنین گفته اند:«…نسخ حکم رجم در شریعت ومرحله ی قانون گذاری وتشریع حکم نیست،بلکه به معنای به فعلیت نرسیدن آن حکم در مرحله ی اجرا وبه لحاظ تغییر شرایط اجتماعی ورعایت مصالح برتر وترجیح أهم بر مهم در موارد تزاحم بین ملاکات احکام شریعت واحتمال تاثیرشرایط در نرسیدن آن حکم به فعلیت است[۳۳۲]۱٫» لذا با توجه به تغییر شرایط زندگی امروزی و نقش مقتضیات زمان و مکان در اجرای احکام ، از جمله اشتغال زوجه ،با تنقیح مناط والقای خصوصیت می توان حکم این مورد را به مورد جواز اشتغال زوجه سرایت داده وگفته شود که امروزه در مورد اشتغال زوجه ،نیازی به اذن شوهر نیست، مگر در صورت تزاحم با مصالح خانوادگی در جایی که به عنوان مصلحت مهم تر مطرح می گردد.
۲-۲-۴٫مصلحت جمع واشتغال زوجه
در مباحث پیشین به این نتیجه رسیدیم که شوهر نمی تواند زوجه را از اشتغال منع کند،مگردر صورتی که خلاف مصالح خانوادگی یا حیثیت ایشان باشد.حال این فرض مطرح می گردد که در صورت تزاحم مصالح خانوادگی با مصالح افرادی از جامعه ،بازهم مصالح خانوادگی مقدم می شود؟
در بحث تزاحم حقوق زوجین، ما زوجین را به عنوان دو فرد که فقط با یکدیگر در ارتباط هستند تصور نمی کنیم بلکه آنان را در یک نظام سیستماتیک به اسم جامعه در ارتباط و تعامل با سایر افراد جامعه در نظر می گیریم. به مناسبت همین روابط ،گاه حقوق زوجین با حقوق افراد جامعه در تقابل و برخورد واقع می گردد.
برای روشن شدن بحث این فرض را در قالب مثالی بیان می کنیم :
خانمی در یکی از شاخه های پزشکی ،متخصص است وبه طبابت مشغول می باشد. در محلی که ایشان کار می کند ،فردی با تخصص مشابه وجود ندارد وساعات زیادی از شبانه روزبه کار طبابت مشغول است.آیا شوهراین خانم می تواند ایشان را از کارکردن منع کند؛به این دلیل که کار همسرش با مصالح خانوادگی منافات دارد ؟دراین فرض منع از اشتغال زوجه با مصالح عده ای ازافراد جامعه که همان بیماران هستند، در تزاحم است واشتغال ایشان با مصالح خانواده.چه باید کرد؟مصلحت خانواده مقدم است یا مصلحت جامعه؟
از جمله موارد باب تزاحم ، مواردی است که مصلحت فرد - یعنی حکمی که به خاطر مصلحت فرداست - با مصلحت اجتماع تزاحم و تعارض پیدا میکند.با تتبعدر منابع مربوطه ، هر جا سخن از مصلحت جمع آمده است، بر مصلحت فرد مقدم شده است[۳۳۳]۱٫
در تزاحم دو ضرر عمومی و خصوصی جانب ضرر عمومی را باید گرفت؛ یعنی به خاطر مصالح عمومی باید اشخاص، ضرری را تحمل کنند، که با روح شریعت سازگارتر است. در مثال گفته شده از یک طرف منع زوجه از اشتغال موجب محروم شدن عده ای از بیماران از دانش و تخصص ایشان شده و از این جهت دچار ضرر می گردند و از طرف دیگر با اشتغال زوجه به این شغل و صرف اوقات زیادی از وقت خود در این حرفه، موجبات عدم رسیدگی به وظایف زناشویی و حقوق فرزندان و شوهر فراهم می شود و افراد خانواده از این جهت متضرر می گردند. همان گونه که قبلاٌ بیان شد در تزاحم دومصلحت باید به گونه ای عمل کرد که کمترین ضررمتوجه افراد گردد. البته باید به اثر گذاری آن در طولانی مدت و نه به صورت مقطعی و در کوتاه مدت توجه شود. به نظر می رسد در مثال بیان شده اولین گام برای حل تزاحم موجود ، در صورت امکان باید بین حقوق بیماران و افراد خانواده را جمع کرد که این مهم با تعدیل ساعات کار زوجه امکان پذیر است. مثلاً شوهر از زوجه بخواهد که بعد از ظهر ها به مطب نرود و به امور منزل رسیدگی کند.حال اگر شغل ایشان به گونه ای بود که امکان تعدیل ساعات کاری به هیچ عنوان، مقدور نباشد؛ چه باید کرد؟ در اینجا دو راه بیشتر وجود ندارد؛ منع کردن زوجه از اشتغال به طبابت و یا عدم ممانعت از اشتغال ایشان ومحروم شدن اعضای خانواده از وظایف بانوی خانه. انتخاب کدام ،ضرر کمتری به بار می آورد؟ آیا مصلحت بیماران به عنوان جمعی از افراد جامعه بر مصلحت افراد خانواده مقدم است؟ آیا در همه موارد مصلحت جمع بر مصلحت فرد مقدم است؟ نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این است که ترجیح مصالح عمومی بر مصالح خصوصی به عنوان یکی از سنجه های مصلحت، تاجایی است که این سنجه با سایر سنجه های مصلحت تزاحم و برخورد پیدانکند، در صورت تزاحم ،ملاک ترجیح دیگرکاربرد ندارد و باید مجموعه خصوصیت ها و خصلت ها درنظر گرفته شود و آنچه را عقل در موازنه همه مؤلفه ها حاکم دید، مقدم بدارد. مصلحت در مثال بیان شده اگر نگوییم که نیاز ها و حقوق افراد خانواده که بر طرف کردن آن به عهده زوجه است در حد ضروریات[۳۳۴]۱است، می توان گفت در حد نیازهای عمومی[۳۳۵]۲و گاه خواست های تحسینی و تکمیلی[۳۳۶]۳ می باشد. حال به حکم عقل ترجیح با کدامین است؟ مصلحت بیماران یا افراد خانواده؟ به نظر نگارنده با توجه به اهمیت حفظ و بقای خانواده و با در نظرگرفتن نهاد خانواده به عنوان اصلی ترین نهاد جامعه مدنی ، به عنوان کانون پرورش افراد و نسل های آتی و با توجه به باز خورد آن در افراد جامعه، شاید بتوان گفت ، الزام هریک از زوجین ،نسبت به انجام تکالیف خود، در درجه اول اهمیت واقع است و بر حقوق سایر افراد جامعه از جمله بیماران مقدم می باشد. و در صورت عدم امکان تعدیل شغل زوجه می توان حکم به منع اشتغال زوجه داد. حال اگر زوجه به تعدیل ساعات کاری خویش و یا منع از اشتغال رضایت نداد ، شاید بتوان در این مرحله با در نظر گرفتن همه شرایط ، حکم به ازدواج مجدد شوهر را صادر کرد.
۲-۲-۵٫راهکار های حل تزاحم اشتغال زوجه
با توجه به آنچه در مورد لزوم اشتغال زوجه و اجتناب ناپذیر بودن آن در جوامع امروزی و پذیرفتن آن در قانون مدنی ما به عنوان یک حق برای زوجه، بیان گردید؛ برای رهایی تزاحم حق اشتغال زوجه با حقوق سایر اعضای خانواده، طبق قاعده« الجمع امکن اولی من الطرح» بهترین روش ممکن جمع بین حقوق ایشان می باشد. که این راهکار تاحدودی با تعدیل ساعات کار بانوان امکان پذیر است. با پرسشی که از چند قاضی دادگاه خانواده به عمل آمد ایشان نیز دردادخواست منع اشتغال زوجه، به تعدیل ساعات کاری ایشان اکتفا می کنند، مگر در مواردی که شغل زوجه مغایر با مصالح خانوادگی و شان مرد باشد. در ذیل به چند راهکار اشاره می گردد:
۱-افزایش تعداد ساعات مرخصی بانوان از ۳۶ ساعت به ۴۸ ساعت(جز طرح های پیشنهادی دولت که تصویب نشد)
۲-اعمال طرح دورکاری بانوان تاحد ممکن(طرحی که در دولت تصویب نشد)
۳-اصلاح قانون کاربه گونه ای که میزان ساعت کاربانوان کاهش ومیزان مرخصیها افزایش یابد
۴-جوازازدواج مجدد برای مردانی که خانم های آنان شاغل هستند.
درمقام نقد این مورد باید گفت که دراصل حکم ازدواج مجددهیچ تردیدی نیست، لیکن محل اجرای آن در اینجا قابل تأمل است. همان گونه که بیان گردید احکام شرعی مبتنی بر مصالح و مفاسد است. لذا در مقام اجرا باید به گونه ای عمل شود، که کمترین مفسده بر اجرای حکم مترتب گردد، هرچند مصلحتی جلب نگردد؛ چرا که دفع مفسده بر جلب مصلحت اولی است[۳۳۷]۱٫در مورد ازدواج مجد د، امروزه با توجه به مقتضیات زمان و نقش زمان و مکان در اجرای احکام، مطلوب عرف و جامعه نبوده و با توجه به آثارسویی که بر ساختار خانواده در این مورد گذاشته، نه تنها به استحکام آن کمک نکرده بلکه با ایجاد تنش درمحیط خانواده، موجبات تزلزل و ازهم فروپاشی آن را فراهم می کند. چرا که ازدواج مجدد شاید در کوتاه مدت زمینه بر آورده شدن نیازهایزوج را فراهم کند، لیکن در طولانی مدت، به عنوان عنصری مخرب و سالب آسایش خانواده عمل خواهد کرد. مضاف بر این ، این راهکار
می تواند زمینه سوء استفاده مردان را نیز فراهم کند؛ لذا مفسده ای که بر آن مترتب است بیش از جلب مصلحت آن می باشد. البته ناگفته نماند که این مورد استثنائاتی را در بر دارد.گاه شرایط و اوضاع و احوال خانواده به گونه ای است که بانوی خانواده، به نیازهای اعضای خانواده اعم از شوهر و فرزندان بی توجه است و میزان زیادی از وقت خود را صرف کار در بیرون از منزل می نماید ، حال یا به دلیل قرار گرفتن درموقعیت شغلی حساس از این کار ناگزیر است و یا اینکه خود به این کار راغب است. به نظر می رسد در چنین مواردی که نقش زوجه در محیط خانواده بسیار کمرنگ شده ، به گونه ای که با عمل نکردن زوجه به تکالیف زناشویی خود، اعضای خانواده دچارعسر و حرج گردیده اند، با لحاظ تمامی شرایط و با آینده نگری، حکم به ازدواج مجدد مرد داد.
۵-بخشیدن میزانی از درآمد بانوان به همسرانشان و درعوض چشم پوشی همسران از بخشی از حقوق خود که این مورد را در مورد حالت نشوز زوج و بخشش مال زوجه داریم که می توان القای خصوصیت کرد.
۲-۲-۶٫مصلحت و حضانت
همان گونه که درمباحث پیش از این بیان گردید، در بحث حضانت طفل واولویت پدر ومادر در امر حضانت، معیار و ملاک تعیین حق أهم ، حق شخص ثالث یا همان فرزند است.معیار سنجش مصلحت، در این مورد عقل است.آنچه عقل بر محوریت ومعیار بودن آن در اثبات حضانت طفل به عهده هر یک از والدین، در مقاطع زمانی گفته شده، تأکید می کند، درک و رعایت مصلحت فرزند است. رعایت آن، گاه وظیفه حضانت را متوجه مادر کرده و گاه آن را به عهده پدر قرارمی دهد و در برخی از مواقع به دلیل عدم صلاحیت، از هردوی ایشان سلب و به دیگری واگذار می گردد. شاید بتوان گفت یکی ازعلل اختلاف درنظرات فقها و حقوق دانان، راجع به واگذاری امرحضانت به والدین، به دلیل آمیخت نامعیارهای سنجش مصلحت، از قبیل استحسان واستصلاح( به معنای لغوی)، سلایق شخصی و جایگزین کردن عقل معلق و نامنجز به جای عقل منجز و قطعی و به کار گیری مصالح موهوم به جای مصلحت معیار، می باشد[۳۳۸]۱٫مثلاً توجه به نیازهای عاطفی طفل منحصراً و حکم به واگذاری حضانت طفل به مادر تا سن بلوغ و ناعادلانه انگاشتن واگذاری حضانت در هفت سالگی به پدر و عدم توجه به نیاز های مادی و اقتصادی طفل و پشتوانه حمایتی محکم، که با وجود پدر میسر می گردد و عدم توجه به توانایی مادر در بر عهده گرفتن حضانت فرزند، از قبیل این آمیخت های ناصحیح می باشد.
۲-۳٫ضرورت عرفی
با تتبع در منابع فقهی وحقوقی، معادلی برای معنای این اصطلاح کاربردی یافت نگردید.شاید بتوان گفت منظور از ضرورت عرفی، ضرورتی است که به حد اضطرار نرسیده است.ولی درجهت تأمین مصالح ، براساس آن عمل می گردد.آیت فاضل لنکرانی درتزاحم حق مواقعه ی هر چهار ماه یکبار زن باحق سفررفتن مرد،ضرورت عرفی رابه عنوان مرجحی برای حق مرد بیان نموده اند. ایشان مصادیقی را ازباب تمثیل برای این مورد نام برده اند:«…ونیز ضرورت عرفی مثل تجارت یا زیارت یا تحصیل علم ونحو این ها تکلیف ساقط است وسفر حرام نیست.[۳۳۹]۱» آیا ضرورت عرفی همان چیزی است که شرایط و نیازجامعه بر فرد تحمیل می کند ؟ مثلا نیاز جامعه به تجارت کردن،تحصیل کردن و انجام فعالیت های اجتماعی وغیره ی افراد. نکته قابل ذکر دراینجا این است که عرفی بودن این نوع ضرورت، موجب می شود صفات عرف از جمله متغیر بودن در زمان ها و مکان های مختلف را نیزبه دنبال داشته باشد؛ لذا ضرورت عرفی ، امری ثابت نبوده و بسته به زمان و مکان های مختلف، تغییر پذیر است.
عناوین ثانوی ضرورت، ضرورت عرفی و اضطرار در بحث اذن زوج در خروج از منزل زوجه و همچنین بحث اشتغال زوجه به عنوان استثنا برحکم حرمت خروج از منزل بدون اذن زوج، توسط برخی از فقها ذکر شده است. برای تفصیل بحث می توانید به مباحث فصل دوم رجوع کنید.
۲-۴٫اخلاق
آمیختن حقوق و اخلاق از امتیازات نظام حقوقی اسلام است که در بحث حقوق خانواده جا گرفته است. طبیعت خانواده اقتضای چنین ترکیبی را دارد، بلکه می توان گفت: نقش اخلاق در خانواده که کانون مهر، ایثار و گذشت است، بیش از حقوق می باشد.(۱) در تزاحم حقوق زوجین به کار گیری راهکار های انعطاف ناپذیرحقوقی برای تشخیص أهم، با نادیده گرفتن اخلاقیات حاکم بر نظام خانواده برای برون رفت از تزاحم در بسیاری از مواقع ناکارآمد می باشد. رعایت حسن معاشرت و رفتار بر اساس «معروف» به عنوان یکی از ملاک های تشخیص أهم در بحث تزاحم حقوق در خانواده، بر اساس اخلاق پای ریزی شده است. همچنین در رفع تزاحم ، گاه نمود ارزش های اخلاقی مثل گذشت و فداکاری ، صمیمیت، عشق و مهرورزی در خانواده، موجب می شود که توانایی جمع بین حقوق ایشان میسرگردد و یا با گذشت و اعراض یکی از زوجین از تمام یا قسمتی از حق خویش به نفع دیگری، تزاحم برطرف شود.
۲-۵٫قاعده انصاف
انصاف مجموعه قواعدی است که در کنار قواعد اصلی حقوق وجود د ارد و به استناد متکی بودن بر اصول عالی و برتر اخلاقی می تواند قواعد حقوقی را لغو یا تخصیص دهد[۳۴۰]۱٫ عمومیت قاعده انصاف، به منزله قاعده فقهی و مانند سایر قواعد است. به علاوه عرف و سیره عقلا نیز آن را تأیید می کند. محل اجرا ی قاعده انصاف در حل تزاحم مربوط به تزاحم حقوق است.(حقی که در مقابل تکلیفی در پی نداشته باشد)، چرا که اجرای قانون أهم ومهم در رابطه با تزاحم حقوق قابلیت اجرا ندارد؛زیرادر تزاحم حقوق بدون رضایت نسبی حق داران نمی توان از رضایت خداوند آسوده خاطر شد. رضایت نسبی حق داران نیز با مقدم داشتن تمام حق یکی از حق داران بر تمام حق دیگری میسر نیست و تنها راه ممکن برای جلب رضایت حق دارانروی آوری به نوعی مصالحه عادلانه ومنصفانه با جلب توافق آنهاست. که این با عمل به قاعده انصاف امکان پذیر می باشد[۳۴۱]۱ هرچند برخی از فقها محل اجرای قاعده انصاف را تنها درحل تزاحم حقوق مالی دانسته اند[۳۴۲]۲وبرخی گستره آن را اعم ازحقوق مالی وغیرمالی میدانند[۳۴۳]۳٫در مصادیق بیان شده ی تزاحم حقوق زوجین و تطبیق آن بر قاعده انصاف به عنوان راهکارحل تزاحم، یک مورد قابل تصور است و آن تزاحم حق انفاق دو زوجه می باشد. که در فصل دوم در قالب مثالی بیان گردید[۳۴۴]۴٫ در آنجا رجوع به قاعده انصاف به عنوان یکی از راهکارها برای تقسیم نفقه بین دوهمسر یک مردبیان گردید. به نظر می رسد در مورد سایر مصادیق تزاحم حقوق زوجین به دلیلتقابل حق و تکلیف زوجین در این موارد عمل به عموم قانون أهم و مهم برای برون رفت از تزاحم، راهگشا باشد.
۳٫ضمانت اجرای حقوق زوجین
پس از حل تزاحم وتعیین حق قابل اجرا در رابطه با حقوق زوجین، در این مبحث به ضمانت اجراهای برخی از این حقوق پرداخته می شود.
۳-۱٫ضمانت اجرای رفتن به حج
در مباحث مربوط به حج ، گفته شد که فقها به اجماع معتقداند که رفتن به حج مستحبی زوجه نیاز به اذن شوهر دارد؛ حال این سوال مطرح است که اگرزوجه بدون اذن به حج رود؛ علاوه بر اینکه مرتکب کار حرامی شده، حج ایشان نیز باطل است؟
تعداد کمیاز فقهای ما، با اختلاف نظر به این مسئله پرداخته اند. برخی معتقد اند اثر حج مستحبی زوجه بدون اذن زوج، علاوه بر حرمت، فساد نیز می باشد.محقق حلی در این مورد می فرمایند:«…ولو أحرمت، مبادره کان فاسداً»[۳۴۵]۱از فقهای معاصر هم برخی صراحتاً چنین حجی را صحیح نمی دانند[۳۴۶]۲٫آیت اله بهجت در این مورد فرموده:«…واظهر عدم جواز است وعدم صحت است ، حتی در صورت عدم تفویت {حق زوج}، مگر با اذن زوج.[۳۴۷]۳»یکی از فقها در صحت چنین حجی این چنین می گوید:« اگر زن شوهردار بدون اجازه زوج حجّ مستحبّى بجا آورد، آیا حجّ مستحبّى او صحیح است؟ در پاسخ مى گوییم شوهر سه حق دارد که یکى استمتاع است و زوجه با حق استمتاع و تمکین مخالفت کرده و رفته است، پس وقوفش در عرفات اشکال ندارد، چون امر به شىء نهى از ضدّ خاص نمى کند. أضف إلى ذلک، که اگر شوهر در شرایطى بود که توانایى استمتاع ندارد، چرا حج باطل باشد ولى اگر مزاحم حقّ خروج از بیت و یا مزاحم حقّ اسکان باشد، آیا در اینجا حج فاسد است؟ فاسد نیست، چون امر به شىء نهى از ضدّ خاص نمى کند، بنابراین قائل شدن به بطلان هم در زنى که شوهر دارد و بدون اذن شوهر به زیارت مستحب رفته و هم در مورد زنى که در عدّه است و نباید از خانه خارج شود، دلیلى بر فساد نداریم.مگر این که بگوییم ذات وجود در خارج از خانه مثل وقوف در عرفات و منى و… حرام است که در این صورت منهى عنه و مأمور به متّحد مى شود و این مأمور به قابل تقرّب إلى الله نیست، حال اگر این صورت ثابت شود، حرمت تکلیفى است نه حرمت وضعى[۳۴۸]۱٫»استادمحقق داماد بر این نظرند که دراین مورددوحالت متصور است:اول اینکه بر زن اطاعت ازمرد در مورد تمکین و استمتاع واجب است و ملزم به جلب رضایت شوهر است؛بدون اینکه این حکم شرعی به عناوین دیگر وجاهای دیگر سرایت کند.پس بنا بر صورت اول فقط حق استمتاع مرد فوت شده و وجهی برای سرایت حرمت به عمل دیگر (حج) نیست و طبق قاعده ی اصولی امر به شی ء مقتضی نهی از ضدش نمی باشد.پس نهی از تفویت حق مرد، بر عناوین دیگر عارض نمی گردد و به صحت حج مضافاً براینکه اذن شوهر نداشته باشد ، ضرری وارد نمی کند.صورت دوم اینکه واجب است بر زن اطاعت در هر چه که مرد به او امر می کند و انزجار و دوری کردن ازآنچه که مرد از آن نهی می کند؛ که بر حسب قواعد اولیه، مرد چنین حقی ندارد.پس بنا بروجه دوم هم،حج باطل نیست. بین حکم تکلیفی (حرمت)و حکم وضعی (فساد)تلازمی نیست. و برای بطلان حج مستحبی زوجه بدون اذن،نیاز به دلیل و یا روایتی دیگر داریم[۳۴۹]۲
۳-۲-ضمانت اجرای حق تعیین مسکن
در مباحث پیشین گفته شد در جایی که انتخاب مسکن به زوجه داده شود، این حق تاجایی قابل اعمال است که خواسته ی زن مبنی بر تهیه ی مسکن، در حد عرف و عادت وشأن زن باشد.
حال این سؤال مطرح است که چه ضمانت اجرایی برای اعمال این حق وجود دارد؟ اگر شوهر به خواسته ی متعارف زن تن ندهد و موجب بروز اختلاف شود، چه باید کرد؟
در صورتی که شوهر عدم مطابق خواسته ی زن، منزلی را تهیه کند، زن می تواند از اسکان در آن منزل خوداری کند و نرفتن به این منزل و عدم تمکین عام در این مورد، مصداق نشوز نبوده و زن ناشزه نمی شود.دیوان عالی کشور در این مورد این چنین اظهار نظر نموده است:« رأی دادگاه به این که( تعیین محل سکونت طبق قباله نکاحیه با زن است) و از این جهت مدافعات شوهر را که مشار الیها باید در محلی که او تعیین نماید سکونت نماید و چون امتناع می کند ناشزه بوده و مستحق نفقه نمی باشد وارد ندانسته و شوهررا محکوم به پرداخت نفقه نموده …» (رأی شماره ۲۸/۳/۱۳۲۰- ۲۶۵۱)[۳۵۰]۱ لیکن در مورد تمکین خاص به نظر می رسد، زوجه نمی تواند خودداری کند. چرا که عدم استقرار در منزل شوهر و تمکین خاص در این مورد ملازمه ای با هم ندارند. در ادامه رأی دیوان آمده است :«… و ضمناً در موضوع تمکین اظهار عقیده نموده که (چون در هر حال زوج قانونا می تواند تمکین زوجه را بخواهد مشارالیها باید در محلی که خود او اختیار تعیین آن را دارد از او تمکین نماید) صحیح است و اعتراض شوهر به این که( دادگاه از یک طرف حکم به تمکین زن داده و از طرف دیگر مرا محکوم به پرداخت نفقه کرده است و این دو حکم با یکدیگر تناقض دارد) وارد نیست. »«رأی شماره ۲۸/۳/۱۳۲۰- ۲۶۵۱»[۳۵۱]۱ پس در تزاحم حق تعیین مسکن زوجه وحق تمکین خاص مرد آنچه مقدم است ،تمکین خاص مرد می باشد.
