اما همان طور که قبلاً بیان گردید اشکال فوق بدون مبنا و با قواعد حقوقی ما سازگار نیست؛ چراکه گفته شد قانون مدنی از عقود اذنی به عقد تعبیر نموده و دو رکن ایجاب و قبول در تحقق آن نقش دارد و اینکه با بررسی هر کدام از آن ها به خوبی می توان نقش تعهد را در وجود آمدن این عقود دانست و درست نیست که این عقود را فاقد تعهد بدانیم. به بیان دیگر، در عالم حقوق هیچ تعهدی وجود ندارد که متعهد ملزم به وفای به آن نباشد. در نتیجه از این لحاظ استناد به بنای عقلا مورد خدشه به نظر می‌رسد .

۳-۲-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

سؤالی که ایجاد می شود این است که آیا بنای عقلا در اثبات اصل لزوم در ایقاعات هم مراعات و جاری است ؟

در پاسخ ‌به این سؤال باید گفت که اولاً : روش عقلا چنان که فقها به آن استناد جسته اند، به گونه ای است که آن ها در وجود عقد و پیمان که دو طرف در آن نقش اساسی دارند مطرح نموده اند. در این صورت، خردمندان منحل کردن آن را بدون توافق صحیح نمی دانند؛ لذا قبلاً در بحث اعمال حقوقی آموختیم، دانستیم که اعمال حقوقی یا به شکل عقد است یا ایقاع. در واقع ایقاع که عمل حقوقی یک طرفه است و نیازی به قبول و به تبع آن نیازی به توافق ندارد؛ روش عقلا چگونه می‌تواند مبنای لزوم ایقاعات را اثبات نماید. در این نوع عمل حقوقی توافق نقشی ایفاء نمی نماید که تخلف از آن را، عقلا و خردمندان نادرست پندارند. پس، توجیه لزوم ایقاعات با استناد به بنای عقلا صحیح به نظر نمی رسد.

ثانیاًً : برای شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاع باید در هر مورد چگونگی انشاء را، با طبیعت عمل حقوقی انشاء شده بررسی و تبیین نمود. به بیان دیگر التزام ناشی از ایقاع فراتر از مفاد آن نمی رود. پس بنای عقلا و خردمندان، چگونه می‌تواند اوصاف و مفاد هر ایقاع را به یک حکم بیان کند و در صورت سکوت و تردید در امکان انحلال و از بین رفتن یا لزوم آن به ضابطه یا اصل تکیه کند. مگر اینکه گفته شود در هر ایقاع بنای خردمندان را در چگونگی تشکیل و ایجاد اثر حقوقی، شناسایی و بر مبنای آن، لزوم و جواز هر کدام را تبیین کنیم. که اگر این باشد نمی تواند به عنوان اصل بر ایقاعات حکومت کند .

در نتیجه، حداکثر چیزی که از بنای عقلا استنباط می شود ضرورت اجرای تعهدات ناشی از عقد و ایقاع است. خواه عقد یا ایقاع مذبور لازم باشد یا جایز. پس داوری بر مبنای لزوم و جواز در عقود و ایقاعات را باید طبق مفاد هر یک که شارع بنابر دلایل و نصوص خاص بر عقد و ایقاع تبیین نموده پرداخت.

۳-۲-۲- دلیل فقاهتی اصل لزوم

گاهی اشیاء و یا افعال نه به عنوان واقعی خود، بلکه به عنوان شیء یا فعل مجهول الحکم، متعلق احکام و به اصطلاح موضوع حکم قرار می گیرند. برای مثال : هرگاه ندانیم چیزی به واقع پاک است یا نجس، یا عملی جایز است یا ممنوع، آن شیء و یا آن عمل نه به عنوان واقعی خود بلکه به آن سبب که مجهول الحکم هستند، موضوع احکام طهارت و رخصت قرار می گیرند .

فرض کنید اگر در منابع شرعی ندانیم الکل صنعتی نجس است یا پاک، به موجب ضابطه طهارت این موضوع محکوم به طهارت است. ملاحظه می شود در این مورد، الکل صنعتی به عنوان الکل صنعتی، موضوع طهارت قرار نگرفته بلکه به عنوان اشیاء مجهول الحکم متعلق حکم مذبور واقع شده است .

این دسته از احکان را احکام ظاهری و دلیل اثبات کننده آن ها را دلیل فقاهتی می‌گویند. دلایل فقاهتی یا اصول عملیه چهار قِسم است : (اصل برائت، اصل تخییر، اصل احتیاط، اصل استصحاب) که هر یک از آن ها ‌در مورد خاصی اجرا می شود.

دلیل دیگری که برای اثبات لزوم قراردادها آورده شده (استصحاب) است. قبل از بیان نحوه استدلال ‌به این دلیل، باید توجه نمود که اولاً : زمانی نوبت به استناد استصحاب برای لزوم عقود می‌رسد که ادله پیشین یعنی دلایل اجتهادی که قبلاً بیان گردید را نپذیریم. لذا بر فرض که پذیرفته شود، استناد به استصحاب تنها یک بحث علمی است و نمی تواند مؤثر باشد. ثانیاًً : صورت مسأله ما در اینجا این است که جایی که نمی دانیم (عقدی یا ایقاعی) لازم است یا جایز، آیا می‌توانیم با استصحاب آن را لازم بدانیم یا خیر ؟

حال نحوه استدلال فقها را در اثبات اصل لزوم بیان می نماییم .

۳-۲-۲-۱- استصحاب

هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شد، چنانچه در امکان انحلال یا عدم انحلال آن و به عبارت دیگر در جواز و لزومش تردید کنیم، مادام که دلیلی قوی اقامه نشود، بقا و استمرار رابطهِ منعقد شده، استصحاب خواهد شد. به دیگر سخن، اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن نماید و دلیل روشنی مبنی بر امکان یا عدم امکان فسخ وجود نداشته باشد، این شبهه ایجاد می شود که آیا قرارداد در اثر فسخ منحل شده است یا خیر؛ از آنجایی که شک مذبور واجد حالت سابقه می‌باشد، اصل استصحاب جاری می شود. در نتیجه یقین سابق که همانا وجود عقد و آثار حقوقی آن است بر شک لاحق چیره می شود و فسخ بلا اثر می‌گردد. لذا حکم به لزوم عقد داده می شود.

۳-۲-۲-۱-۱- نقد و ایراد اول

اگرچه به موجب استصحاب می توان به عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد، بعد از فسخ حکم کرد، اما این امر عنوان خاصی از عقود لازم را برای عقد اثبات نمی کند. به بیان دیگر، اگرچه استصحاب فوائد و آثار لزوم، یعنی عدم تأثیر فسخ و در نتیجه عدم رفع اثر عقد را به اثبات می رساند ولی عقد را به عنوان خاصی از عقود لازم متصف نمی کند و نمی توان گفت که عقد مذبور از نظر شرع از مصادیق فلان عقد لازم است .

پس حداکثر چیزی که از استصحاب نتیجه می شود بقای عقد و آثار حقوقی آن است و اینکه قرارداد مذبور، مصداق کدام عقد لازم است از لوازم عقلی بقای اثر عقد می‌باشد که از حدود توان اثباتی استصحاب بیرون است و در اصطلاح فقها به آن « اصل مثبت »^[۲۲] گفته می شود. (محقق داماد،۱۳۹۲،۱۶۹)

توضیح اینکه بعد از انشای فسخ از سوی یکی از طرفین، مقتضای استصحاب، عدم تأثیر فسخ و استمرار اثر عقد است. در نتیجه قرارداد مذبور به حیات حقوقی خود ادامه می‌دهد و این همان لزوم عقد است. زیرا اگر به واقع عقد جایز باشد باید با فسخ اثرش از بین برود و منحل شود. ولی رسیدن ‌به این نتیجه لازمه ای عقلی بقای عقد و آثار آن می‌باشد که از توان اثباتی استصحاب بیرون است. در حالی که اگر این آثار از طریق امارات و ادله اجتهادی به اثبات رسیده بود (نه از طریق استصحاب که یک اصل عملی است) این لازمه واقعی و عقلی ثابت می شد. زیرا اصول عملیه یا دلایل فقاهتی مثبت لوازم عقلی و عادی خود نمی باشند .

۳-۲-۲-۱-۲- نقد و ایراد دوم

در واقع نقد دوم تکمیل کننده و روشن کننده نقد اول می‌باشد که در چند فرض آن را بیان می‌کنیم .

فرض اول – هرگاه عقدی انجام شود و پس از آن میان طرفین در بیع یا هبه بودنش اختلاف حاصل شود، در این مورد اگرچه بنابر استصحاب، عقد قابل فسخ نیست ولی مثبت آنکه عقد انجام شده بیع است و آثار بیع برآن جاری می شود نیز نخواهد بود.