دانلود پایان نامه و مقاله – قسمت 17 – پایان نامه های کارشناسی ارشد |
بین دو ماده فوق تفاوت چندانی به نظر نمی رسد مگر مواردی که ذیلا آورده میشود: قانونگذار هم در ماده ۶۱ و هم در لایحه جدید به کس یا فرد اشاره کرده و به جمع اشاره یا نداشته یعنی عنوان نکرده که اگر جمعی برای دفاع اقدام نمایند آیا بازهم میتوان قوانین دفاع مشروع را درباره آن جمع وارد دانست یا خیر. در قانون جدید هم این ایراد با وضع غلیظ تری دیده میشود، زیرا به جای واژه « کس» از واژه « فرد» استفاده شده و این به معنای دفاع فردی است نه جمعی. به نظر میرسد پاسخ این مسئله در خود نهاد دفاع مشروع وجود داشته و بر میگردد به شرایط دفاع. یعنی اگر لازم باشد برای دفاع چند نفر اقدام کنند در این صورت ایرادی نیست و قانونگذار به غالب توجه داشته و منظور از فرد این نیست که فقط فرد باید دفاع کند تا در صورت وجود شرایط مشروع قلمداد شود بلکه درصورت لزوم چند نفر هم میتوانند دفاع کنند(حافظی و مندنی:۱۳۹۵، ۱۵).
نکته بعدی اینکه بین نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی خود یا دیگری تفاوت قائل شده چه در قانون قبلی و چه در قانون جدید و با توجه به اینکه با حرف «یا» یا نها را از هم جدا نموده بنابرین لزومی ندارد که این ها با هم باشند تا بتوان دفاع را مشروع دانست بلکه دفاع از هر کدام یا نها چه نفس چه مال چه آزادی چه عرض و ناموس در هر صورت میتواند با احتساب سایر شرایط دفاع مشروع تلقی گردد. نکته بعدی اینکه در ماده ۶۱ آمده« هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع»، در حالی که در قانون جدید آمده« هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع»، در ماده ۶۱ بین تجاوز و خطر تفاوت قائل شده و تجاوز در صورتی پذیرفته شد که فعلی باشد یعنی در حال وقوع و خطر باید قریب الوقوع باشد، یعنی نزدیک به وقوع باشد. در قانون جدید تجاوز و خطر از هم تفکیک شدند. تکلیف تجاوز روشن نشده که آیا باید فعلی باشد یا قریب الوقوع. اما خطر یا باید فعلی باشد و یا قریب الوقوع، یعنی برخلاف ماده ۶۱ نیازی نیست که خطر تنها نزدیک باشد بلکه حتی اگر درحال وقوع هم باشد مشمول ماده است. که البته به نظر میرسد خطر در حال وقوع همان تجاوز باشد. به هر حال، باید دید تکلیف تجاوز چیست ؟ از نظر اصولی وصف فعلی یا قریب الوقع بودن میتواند بستگی به قصد کسی که این را میگوید داشته باشد، یعنی باید دید چه چیز به ذهن متبادر میشود. از آنجا که تجاوز به صورت تنها و بدون دیق و شرط کی کلمه عام است که به خودی خود چیه مفهوم خاصی را به ذهن نمی رساند و همچنین با توجه به لحن کلی ماده به نظر میرسد وصف فعلی یا قریب الوقوع علاوه بر خطر به تجاوز هم تسری مییابد. با این استدلال تجاوز قریب الوقوع هم مشمول قانون جدید میشود همان چیزی که در ماده ۶۱ پیشبینی نشده بود(میرمحمدصادقی: ۱۳۹۳، ۱۸).
قسمت دوم ماده ۶۱ میگوید: ۱٫ دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد ۳٫ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.
در ماده ۱۵۶ قانون جدید: ۱٫ رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد؛ ۲٫ دفاع مستند به قرائن معقول باشد؛ ۳٫ خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد؛ ۴٫توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود». در ماده ۶۱ دفاع باید با تجاوز و خطر متناسب باشد یعنی تجاوز و خطر هردو باید باشند که به نظر میرسد در تناقض با قسمت پیشین ماده مذکور که تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع را مد نظر قرار داده باشد. اما در قانون جدید رفتار رتکاب را درصورتی مجاز دانسته که اولاً برای دفع تجاوز یا خطر باشد و دوماً ضرورت داشته باشد و سخنی از تناسب بین دفاع و تجاوز یا خطر نشده بلکه از ضرورت سخن به میان آمده است. این به معنای این است که عدم تناسب در دفاع در صورتی میتواند مشروع باشد که ضرورت داشته باشد. اگر ضرورتی نحوه دفاعی را ایجاب کند ولو اینکه تناسب وجود نداشته باشد مشمول این ماده است. به عنوان مثال الف برای دفاع دست به تفنگ میبرد. ب درحال تجاوز است و با چاقو در حال ضربه زدن به ج است. هرچند شلیک گلوله به سمت پای ب از سوی الف متناسب با تجاوز موجود نیست، زیرا ب با چاقو در حال ضربه زدن است اما از آنجا که الف نمیتواند کار دیگری بکند ضرورت ایجاب میکند که با تفنگ به سمت ب شلیک کند، زیرا اگر نکند ج کشته میشود و یا ممکن است کشته شود. البته این ضرورت به هیچ وجه جواز صدور قتل نیست یعنی نمیتوان برای دفاع به جای شلیک به سمت پا به سر یا نقاط حساسی که نوعاً کشنده است نشانه رفت . در ماده ۶۱ دومین شرط مشروعیت دفاع این است که عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد که اینهم تقریبا مربوط به همان شرط تناسب میشود . در قانون جدید به جای این شرط این طور آمده که دفاع باید مستند به قرائن معقول باشد. قرائن معقول در واقع به معنای این است که باید جوانب عقلانی دفاع و نحوه دفع خطر درنظر گرفته شود، یعنی در همان مثال فوق هرچند ممکن است ضرورت ایجاب کند که با تفنگ به سمت متجاوز تیراندازی شود، اما از آنجا که قرائن معقول اینطور است که با توجه به درگیری بسیار نزدیک اگر به سمت متجاوز شلیک کند ممکن است تیر به جای اصابت به پا به نقطه حساس دیگری برخورد کند یا به جای برخورد به متجاوز به شخصی که مورد تجاوز واقع میشود برخورد کند از این رو بهتر است تا جای ممکن گلوله یا شلیک نگردد و به جای استفاده از تفنگ به روش دیگری دفع خطر نمود. در واقع این شرط دوم که دفاع مشروع را مقید به قرائن معقول دانسته، خواسته تا جلوی سو استفاده یا که ممکن است از مفهوم ضرورت بشود را بگیرد. پس ضرورت هرچقدر هم زیاد باشد نباید خارج از قرائن معقول بوده و دست آویزی برای هر گونه دفاعی بشود. در قانون جدید شرط دیگری هم به شرایط مشروعیت دفاع مشروع اضافه شده با این مضمون که: « خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه ای تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد»، یعنی اگر الف به ب حمله کرده و ب در پاسخ به این حمله از خودش دفاع میکند، ج نمیتواند به بهانه این دفاع ب از خودش به یاری الف شتافته و سپس عمل خود را دفاع مشروع تلقی کند . زیرا ب در حال دفاع از شیخ است و چه بسا که این دفاع، مشروع باشد. بنابرین دفاع شخص ثالث در واقع ممکن است شرکت در ضرب و شتم یا منازعه قلمداد گردد و یا اگر ب در برابر حمله الف از خودش دفاع کند الف نمی تواند در برابر این دفاع، حمله خود را دفاع مشروع محسوب کند(حافظی و مندنی:۱۳۹۵، ۱۷-۱۹).
فرم در حال بارگذاری ...
[پنجشنبه 1401-09-24] [ 11:39:00 ق.ظ ]
|