سیاست جنایی تقنینی ایران صرفاً ‌بر اساس برداشت های انتزاعی از مفهوم جرم و مجازات، از آغاز انقلاب تاکنون با جرم انگاری های افراطی نه تنها نظام عدالت کیفری را با بحران تورم کیفری مواجه ساخته، بلکه با تجاوز بـه حقوق و آزادی های فردی، زمینه نارضایتی و بی اعتمادی جامعه به واضعان سیاست جنایی را نیز مهیا نموده است(نجفی توانا: ۱۳۸۶، ۲۵۱).

چرا که عدم توجه قانون‌گذار عادی به اصول ‌و ضوابط منطقی، تبعات منفی زیادی چون تورم کیفری، افزایش سیاهه جرائم، بی اعتمادی مردم به قوانین، تراکم کار دادگاه ها، بالارفتن هزینه عدالت کیفری، افزایش بالای نقض قوانین، نقض ناموجه حقوق و آزادی های فردی، شکاف بین مردم و حکومت و…را در پی دارد. با توجه به نکات فوق الذکر، این قسمت حدود جرم انگاری در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران را مورد کنکاش قرار داده و به ایـن سؤال پاسخ دهد که آیا قانونگذاری کیفری در ایران تابع اصول و محدودیت‌هایی بوده و دولت نمی تواند هر گونـه رفتاری را جرم انگاری کند؟ یا این که در خصوص محدودیتهای جرم انگاری، هیچ گونه اصل یا ضابطه ای در نظام قانونگذاری نداریم؟ به عبارت دیگر، آیا قانون‌گذار کیفری جمهوری اسلامی ایران اختیار تام و مطلق در جرم انگاری دارد یا این که در این خـصوص، تابع محدودیت هایی است؟ در همین راستا ابتدا مبانی و اصول جرم انگاری در نظام های کیفری دنیا به طور کلی و مختصر در مبحث اول مورد اشاره قرار می‌گیرد.

۳-۳-۱-مبانی جرم انگاری در نظام‌های کیفری عرفی

نماد مداخله حقوق جزا، جرم است. به عبارت دیگر قانون‌گذار کیفری با جرم انگاری یک رفتار به حقوق کیفری اجازه مداخله در آن رفتار را می‌دهد. جرم انگاری فرایندی است که به موجب آن قانون‌گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزش‌های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می‌کند( آقابابایی: ۱۳۸۴، ۱۱-۱۲).

‌در مورد قلمرو مداخله حقوق کیفری اتفاق نظر وجود ندارد. به طور کلی دولت ها معمولاً برای استفاده از حقوق کیفری و مداخله در رفتارها و امور افـراد جامعـه یکی از سه معیار زیر را مورد توجه قرار می‌دهند:

۱٫ اصل ضرر یا به عبارتی جلوگیری از ایراد ضرر و صدمه به دیگران و جامعه.

۲٫ اصل پدرسالاری حقوقی یا به عبارتی حمایت از افراد در برابر خودشان و باز داشتن افراد جامعه از ایراد صدمه و ضرر به خود.

۳٫ اصل اخلاق گرایی حقوقی یا به عبارتی حمایت از اخلاق و مذهب و جلوگیری از ایراد آسیب به اخلاق یا مذهب(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۵۲).

۳-۳-۱-۱- اصل ضرر

مراد از اصل ضرر این است که تنها موردی که جامعه و دولت حق مداخله در امور زندگی و آزادی دیگران را دارد و می‌تواند ‌در مورد دیگران اجبار و زور به کار برد، زمانی است که با آن مداخله بخواهد جلوی آسیب و ضرر به دیگران را بگیرد. بر اساس این اصل، نمیتوان به خاطر خیر و صلاح کسی، نسبت به وی اعمال زور کرد. هم چنین بر این مبنا نمیتوان به خاطر حقّ یا عدالت، کسی را مجبور به انجام یا عدم انجام کاری کرد یا به دلیل سودمند بودن کاری برای او یا منجر شدن عمل یا عدم انجام عملی به خوشبختی او یا به دلیل عاقلانه یا صحیح بودن فعلی در نظر دیگران، نسبت به فردی زور و اجبار به کار برد. اصل ضرر به ما می‌گوید:« تنها وقتی حق داریم ‌در مورد دیگران اجبار به کار ببریم که بتوان نشان داد و ثابت کرد عمل فرد، که می‌خواهیم از آن جلوگیری کنیم، آسیب و صدمه ای به کسی خواهد رسانید. تنها قسمتی از اعمال فرد که برای آن در مقابل اجتماع مسئول است، آن قسمت است که اثرش به دیگران می‌رسد. فرد در آن قسمت از اعمال خود که تنها به خود او مربوط است، آزادیش مطلق است و حدی برآن متصور نیست»(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۵۲).

با توجه به اصل ضرر، دخالت حقوق کیفری تنها هنگامی پذیرفتنی و مشروع است که مقصود از مداخله، جلوگیری از آسیب و ضرر به دیگران باشد.

۳-۳-۱-۲- پدرسالاری حقوقی

پدرسالاری از کلمه پدر مشتق می شود که به معنای مثل یک پدر رفتار کردن یا با شخص دیگری مثل یک بچه رفتار نمودن است. به عبارتی دیگر پدرسالاری، عمل کردن به خیر و صلاح دیگران بدون رضایتشان می‌باشد. همان طور که والدین با بچه های خود رفتار می نمایند. پاترنالیست ها (طرفداران پدرسالاری منافع مردم از جمله زندگی، سلامتی و آسایش را بر آزادی شان ترجیح می‌دهند. بر این اساس آن ها این فکر را می‌کنند که می‌توانند تصمیمات عاقلانه و صـحیحی برای مردم بگیرند تا به آن عمل نمایند. پدرسالاری در هر عرصه ای از زندگی از جمله نگهداری اطفال، آموزش و پزشکی، خود را نشان می‌دهد ولی در هیچ عرصه ای مثل حقوق کیفری بحث برانگیز و قابل مناقشه نیست(Suber: 1999, 263).

منظور از پدرسالاری حقوقی این است که دولت برای جلوگیری از آسیب رساندن افراد به خودشان، به یک رفتار وصف مجرمانه داده و مردم را در برابر خودشان مورد حمایت و حفاظت قرار می‌دهد، گویا سلامتی و ایمنی شان مهمتر از آزادی شان است. در واقع قانون‌گذار با این روش درصدد جلوگیری افراد از ایراد ضرر به خود است. مطابق این اصل، برخی افراد نمی توانند واقعیت امور را آن گونه که هست درک نموده و برنامه زندگی خویش را تنظنم نمایند. این افراد نیاز به حمایت ‌و مداخله دولت دارند تا حکومت از طریق حقوق کیفری آن ها را از آسیب رساندن به خود باز دارد. در واقع بر مبنای پدرسالاری حقوقی، همان طوری که پدر، مواظب فرزند خود است و به خاطر ضعف های جسمی و روانی و نیز وضعیت آسیب پذیری که فرزند وی دارد مکلف است از وی نگهداری و مراقبت نماید و او را از انتخاب راه ناصحیح باز دارد، حکومت نیز مسئول حفظ جان شهروندان خود بوده، و وظیفه مراقبت و محافظت آن ها را بر عهده دارد و لذا بایستی آن ها را نه تنها در برابر دیگران بلکه در برابر خودشان نیز مورد حمایت و حفاظت قرار دهد. یکی از استدلالهای پاترنالیستهـا این است که اکثر مردم نا فرهیخته اند و احتیاج به اجبار، آموزش و مداخله دارند و لذا قانون‌گذار بایستی از اشخاص آسیب پذیر و آنهایی که تصمیماتشان فاقد اثر قانونی است حمایت و حفاظت نماید(Suber: 1999, 263).

آن ها هم چنین این اصل را بدین صورت توجیه می نمایند که مداخله حقوق کیفری برای خیر، سلامتی و رفاه شخص مورد مداخله قرار گرفته، بهتر خواهد بود و باعث می شود که او کمتر ضرر ببیند. هم چنین پدرسالاری حقوقی منحصراًً با اشاره به رفاه، خوبی، خوشبختی، نیازها، منافع یا ارزش های شخص مورد مداخله قرار گرفته توجیه می شود. توجیه معمولی پدرسالاری، عبارت از حفظ منافع شخص «مورد مداخله واقع شـده » است، در واقع این منافع برحسب چیزهایی که زندگی فرد را بهتر می نمایند، تعریف و مشخص می‌شوند، چیزهایی مثل مرگ یا بدبختی یا حالات هیجانی دردناک(عبدالفتاح: ۱۳۸۱، ۱۴۱).