کیفیت محصول: عبارت است از اینکه تاچه اندازه بروندادهای واسطه­ای نظام(نتایج امتحانات نیمسال تحصیلی، ارتقاءاز یک پایه تحصیلی به پایه تحصیلی بالاتر و غیره) رضایت­بخش هستند. به عبارت دیگر میزان­رضایت­بخشی هر یک از بروندادهای واسطه­ای می ­تواند نمایانگر کیفیت نظام آموزشی باشد.

کیفیت بروندادها: عبارت است از اینکه تا چه اندازه نتایج نظام آموزشی( دانش­اموختگان، نتایج پژوهش‌ها و آثار علمی دیگر، خدمات تخصصی عرضه شده)در مقایسه با استانداردهای از قبل تعیین­شده(یا هدفها و انتظارات) رضایت­بخش هستند.

کیفیت پیامدها: عبارت است از اینکه وضعیت اشتغال به­کار دانش­آموختگان( از دیدگاه خودشان، والدین، استخدام­کنندگان و به طور کلی جامعه استفاده­کننده از خدمات آنان) رضایت­بخش است. اینچنین تعریفی از کیفیت، مرتبط بودن قابلیت‌های دانش­آموختگان و استفاده از آن ها را مورد نظر قرار داده و بر تأثیرگذاری آنان در فعالیت‌های اقتصادی، اجتماعی و زمینه ­های فرهنگی تأکید دارد(بازرگان، ۱۳۸۶).

‌بنابرین‏ می توان نتیجه گرفت که کیفیت مفهومی متاثر ‌از ارزش هاست که در ذهن افراد مختلف معانی گوناگونی داردوارائه تعاریف متفاوت از کیفیت به نظام ارزش گذاری افراد نسبت ‌به این موضوع یعنی کیفیت برمی گردد.

۵۴ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

کیفیت در آموزش عالی

دغدغه کیفیت در آموزش عالی به معنای عام آن قدمتی به درازای خود آموزش عالی دارد،چرا که آموزش عالی بنا به سرشت آن فعالیتی پیچیده وکیفی است،اما ضرورت نهادینه شدن فرایند اطمینان از کیفیت در آموزش عالی در معنای خاص آن،از نیمه دوم قرن ۲۰بویژه از دهه۸۰بیش از پیش خود را نشان داده است.تقاضای فزاینده به آموزش عال ورشد کمی بسیار زیاد آن همراه با محدودیت منابع عمومی وشرایط

روزبه روز رقابتی تر از یک سوواهمیت یافتن فناوری های اطلاعات وارتباطات وظهور اقتصاد دانش از سوی دیگر از جمله عواملی بودند که کیفیت را به یکی از چالش های مرکزی آموزش عالی مبدل ساخته اند.(فراستخواه،۱۳۸۳).دانشگاه ها به منظور به انجام رساندن وظایف خطیر ‌و پویایی وارتقای خود،نیازمند الگو وابزار مناسب برای ارزیابی واطمینان کیفی از روند برنامه ها ‌و فرایند های مربوط ‌و کارایی واثر بخشی دانش آموختگان در بازار مشاغل می‌باشند.از سوی دیگر نظام آموزش عالی کشور باید با برنامه ریزی دقیق در امور آموزش،پژوهش وتربیت نیروی انسانی برای افزایش بهره وری واستفاده بهینه از سرمایه های موجود درکشور تلاش نموده وبیش از پیش نوید دهنده شکوفایی ‌و اقتدار علمی وفرهنگی جامعه باشد.دانشگاه برای حفظ پویایی خود نیازمند برنامه ریزی توسعه ای وراهبردی،بهبود فرایندها وروش ها وکنترل مستمر کیفیت است.انجام وتحقق هریک از اموروفرایندهای مذکور همراه با برنامه ریزی دقیق نیازمند اطلاعات واقعی ،مرتبط وروز آمد می‌باشد.(بازرگان،۱۳۸۰).

کیفیت یکی از عمیق ترین ارزش ها در آموزش عالی ‌می‌باشد ، هنوز ویژگی های کیفیت و میزان تاثیر آن در آموزش عالی نه به آسانی قابل شناسایی و درک کامل و نه به صورت جهانی پذیرفته شده است. ‌بنابرین‏ ، مشخص کردن معیارهای جهانی مناسب و قابل اجرا که قادر به ارزیابی واقعی از تمام نهادهای آموزش عالی کند مشکل است. در نتیجه، قضاوت کیفیت در آموزش عالی به طور سنتی بیشتر به اطلاعاتی که از طریق برداشت های ضمنی مشخص و از ویژگی­هایی که توسط شواهد صریح از نتایج و دست آوردهای سازمان به دست می­آمد متکی بود. در سال های اخیر ، تغییرات به وجود آمده در نگرش اجتماعی و انتظارات آموزش عالی را وادار به حرکت به سوی ارزیابی خاص معنادار و گزارش از کیفیت زیرساخت ، فرآیندها و نتایج آن ‌کرده‌است.

۵۵ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

در طول دهه گذشته ، با این حال ، چنین سیستم های تضمین کیفیت به عنوان مجوز رسمی ارزیابی خود را گسترش داده‌اند ضوابط عبارتند از تأکید بر دستیابی به نتایج سازمانی و همچنین صدور حکم به موقع از اهداف و ظرفیت سازمانی (باکر^[۳۷]،۲۰۰۲).

کیفیت در آموزش عالی با دستیابی به اهداف و کسب یا تأیید استانداردهای عمومی و قابل قبول مرتبط است و تضمین کیفیت به معنای وجود برنامه­ ریزی و بررسی منظم آن برنامه به منظور تعیین استانداردهای قابل قبول

در آموزش، پژوهش و ساختار سازمانی است که در حال حاضر وجود دارد و افزایش خواهد یافت(مدهوشی و همکاران، ۱۳۸۸). کیفیت به معنای دستیابی دانشجویان به پیشرفت علمی، همواره ارزش مرکزی درآموزش عالی داشته است. نوا^[۳۸] اظهار داشته است که کیفیت به معنای “یکجا ماندن” نیست. و تنها دلیل آشکار این است که هرگز به دانشگاه های اروپا در طول قرن وارد نشد(نوا،۱۹۹۴).

از آغازین روزهای آموزش عالی؛ کیفیت مؤسسات دانشگاهی کانون مهمی برای توجه اعضای هیئت علمی و مدیران بوده است. معنی کیفیت در آموزش عالی چیست؟

از نظر یونسکو کیفیت در نظام آموزش عالی مفهومی چند بعدی است که به میزان زیادی به وضعیت محیطی(زمینه)نظام دانشگاهی،مأموریت‌ یا شرایط و استانداردهای رشته دانشگاهی بستگی دارد.بر این اساس نمی توان گفت که کیفیت از یک نظریه عمومی یا یک الگوی کلی به دست می‌آید(بازرگان،۵۸:۱۳۸۳).

هاروی و گرین^[۳۹](۱۹۹۳)پنج رویکرد را برای شناسایی کیفیت در ارتباط با آموزش عالی ارائه کرده‌اند که هر کدام اشاره به ابعاد مختلف کیفیت دارند:

۱)دیدگاه استثنایی:در این دیدگاه کیفیت اشاره به چیزی مشخص،ویژه و برگزیده داردو در موقعیت های آموزشی،مفهوم آن با تعالی پیوند می‌خورد.کیفیت در این دیدگاه به وسیله خبرگان(متخصصان)قابل حصول است.

.

۵۶ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

۲)دیدگاه کمال گرایی:در این دیدگاه کیفیت به عنوان یک پیامدیا نتیجه بی عیب مورد توجه قرار گرفته و معتقدند کیفیت زمانی به دست خواهد آمد که بتوان به یک سطح ثبات و استحکام دست یافت.در این صورت می توان انتظار داشتکه همه به کیفیت دست پیدا کنند.

۳)دیدگاه تناسب با اهداف:این دیدگاه کیفیت را به عنوان برآوردن کامل الزامات،نیازها یا مطلوب های مصرف کنندگان می داندو از لحاظ نظری،مصرف کننده،الزامات را تعیین می‌کند

۴)دیدگاه ارزش برای پول:کیفیت در این رویکرد بر مبنای بازگشت سرمایه گذاری مورد توجه قرار می‌گیرد.به عبارت دیگر حصول کیفیت به مبنای کسب پیامدهای یکسان با هزینه کمتر یا پیامدهای بهتر با هزینه یکسان می‌باشد.تمایل رو به رشد جامعه و دولت در قبال ‌پاسخ‌گویی‌،منعکس کننده این رویکرد می‌باشد

۵-دیدگاه تبدیلی:این دیدگاه بیانگر یک دیدگاه سنتی نسبت به کیفیت است که کیفیت را به عنوان تغییر از یک وضعیت به وضعیت دیگر می بیند.این رویکردها،به طور برجسته ای متناظر بر ایجاد رویه های نظارت و ارزشیابی کیفیت هستندو مقاصد متنوعی را پوشش می ‌دهند که می توان آن ها را تحت سه عنوان دسته بندی کرد:

۱)‌پاسخ‌گویی‌

۲)بهبود

۳)تدارک اطلاعات.

معنویت برجستگی تشخیص این امر است که رابطه ات با خداوند نیاز به مداومت و شفافیت دارد تا اینکه بتوانی از غفلت تنهایی بدر آیی ، و این رابطه عاشقانه ات را با نماز ، دعا و اعمال نیک مداومت بخشی . تشخیص این مسأله که تمام انسان ها علاوه بر بعد فیز کیی دارای بعد معنوی می‌باشند و نیاز به مواظبت از این بعد معنوی دارند تا اینکه بتوانند بخوبی زندگی کنند. .(غباری بناب،۱۳۸۸،ص۵)

۲-۳- ۳- تاریخچه معنویت :

واژه ی معنویت تا دهه ی ۱۹۶۰بیش تر بیانگر مباحث دینی بود.و از ان زمان به بعد گرایش به کاربرد معنویت در تمام رشته ها مثلا معنویت در پرستاری، علوم اجتماعی، بوم شناسی، حوزه هایی مانند رسانه ها و حتی حوزه هایی مانند فیزیک نوین وجود پیدا کرد.باید این نکته نیز خاطر نشان ساخت که توجه به اهمیت و جایگاه معنویت در عرصه های مختلف زندگی از زمان ویلیام جیمز و نگارش کتاب وی با عنوان « تنوع تجربه های معنوی » در سال ۱۹۷۷ آغاز شد . از دیدگاه جیمز ، معنویت موجب معناداری زندگی انسان می شود . به علاوه ، معنویت باعث شکل گیری روابط اخلاقی و انسانی و ایجاد نگرش مثبت نسبت به خود و دیگران می شود . از دیدگاه جیمز ، اصولاً تجارب معنوی و مذهبی ، معانی ای را به زندگی انسان می بخشد که به گونه عقلانی یا نطقی قابل قیاس با پدیده‌های دیگر نیست . اما گذشته از جیمز ، اندیشمندان دیگری همچون گوردون آلپورت و کارل یونگ نیز به طور عام به مبحث معنویت به طور عام به مبحث معنویت و تجربه های معنوی و آثار و نتایج حاصل از آن پرداخته‌اند . اما در قلمرو آموزش و پرورش یکی از صاحب نظران مقدم در ایجاد تغییر در نوع نگاه ذهنیت به حوزه معنویت و روحانیت ابراهام مازلو است که با تأکید بر رشد ویژگی ها و ابعاد ماوراء فردی دانش اموزان ، دستیابی به تعالی خود ، رشد تفکر شهودی و تکامل معنوی را به عنوان اهداف مهم برنامه های آموزشی و درسی مطرح می‌سازد . در واقع ، از دیدگاه مازلو « هر یک از ما یک ماهیت درونی دارد که شبه غریزی ، ذاتی ، معین و طبیعی است . مناسب ترین کاری که باید انجام داد این است که به جای سرکوب کردن و فرو نشاندن این ماهیت درونی به بارز کردن ، تقویت و یا حداقل تشخیص آن می پردازیم .(امینی ، الهی نژاد ،۱۳۹۲)

۲-۳- ۴-ابعاد معنویت

وبستر (۲۰۰۴) بر این باور است که می توان ابعاد زیر را برای معنویت قایل شد:

• درونگری: حالتی از آگاهی که فرد را به تفکر در درون خودش وا می‌دارد.

• رابطه: ‌به این معنا که هدف اصلی معنویت بررسی و واکاوی درون هستی خود و باورهایش نیست بلکه ‌به این برمی گردد که چگونه فرد با دیگران ارتباط برقرار می‌کند .

• تعادل بین آزادی انتخاب و فرهنگ: ‌به این معنا که فرد قادر است انتخاب کند و پاسخ های خودش را به پرسش های اساسی درباره ی معنای وجود و هستی پیدا کند.

• دید کل نگر و جامع، یعنی معنویت شامل یک تعهد با تمام ابعاد ذهنی، عاطفی و عمل و نیت است. .(سلحشوری ،۱۳۹۰،ص۴۵)

امونز به نقل از سلحشوری برای معنویت سه بعد قایل است: تعالی و فراتر رفتن، هشیاری بالا و ارزش‌های ماندگار و بر این باور است که معنویت رشد آزادی و رهایی از چیزهای مادی است و این حالت بیشتر تفکر، آزادی و خلاقیت است که از راه تعهد، ارزش‌ها و اهداف توضیح داده می شود. این حالتها، شکلی از گشودگی را بین فرد و خود تعالی فراهم می‌کنند ‌بنابرین‏، میتوان معنویت را ظرفیت و موقعیتی برای فراتر رفتن از خود و ایجاد حس تعالی، رازگونه، هیبت و هماهنگی بین ذهن، بدن، خود و جهان دانست. معنویت بیشتر برخردمندی تأکید می‌کند تا بر معرفت و دانش. معنویت به دوره بزرگسالی محدود نمیشود بلکه از زمان تولد و در درون یک محتوای تربیتی و در ارتباط با تقدس فردی شروع به شکل گیری می‌کند.(سلحشوری ،۱۳۹۰،ص۴۵)

۲-۳-۵- انواع معنویت

برای معنویت میتوان رویکردهایی گوناگون در نظر گرفت. برخی رویکردها معنویت را در برابر ماده و جهان مادی به کار می‌برند که میتوان این رویکرد را رویکرد غیر دینی به معنویت نامید. برای نمونه، تفاوت قایل شدن بین ذهن و ماده که از فرهنگ یونان و روم ریشه گرفته است، تاثیری معنادار بر رویکردهای معاصر گذاشته است. افلاطون جهان مادی را به عنوان جهانی که مدام در حال تغییر و دگرگونی است و جهان معنوی را پایدار فرض ‌کرده‌است و باور دارد که برای ایجاد یک زندگی معنوی و پرسش‌های مربوط به غایت زندگی، لازم است که نیازهای مادی را انکار و به سمت نیازهای روحی برویم. این فرایند دوگانگی انسان گرایی، باعث حمله های زیادی علیه ماده گرایی و کاپیتیالیسم شده است. .(سلحشوری، ۱۳۹۰)

گاهی اوقات معنویت با یک امر قدسی یا یک چیز دینی ارتباط دارد که میتوان این را رویکرد دینی به معنویت نامید. برای مثال، دوگانگی بین روح و ماده ناشی از این باور انسانگراهاست که باور دارند روح به عنوان بالاترین واقعیت نهایی انسان است. این رویکرد بر این باور است که خدا یا برخی از شکلهای واقعیت متعالی، مرکز چیزهاست. ‌بنابرین‏، معنویت بایستی با توجه به پرسش‌های امر قدسی شکل گرفته باشد. البته، باید توجه داشت که مرکز و قلب معنویت تفاوت بین امر قدسی و الحاد است تا این که بین معنویت و ماده باشد. در دیدگاه اسلام جهان مادی مخلوق خداوند است. ‌بنابرین‏، معنویت با جهان مادی در تضاد نیست. ‌بنابرین‏، میتوان گفت که معنویت مفهوم پویا و منحصر به فردی است که دوگانگی بین ماده و ذهن، تضاد بین امر قدسی و الحاد، معنای غایی هدف و حقیقت تجربه انسانی را در بر می‌گیرد. .(سلحشوری، ۱۳۹۰)

روی هم رفته، هنگامی که ماهیت انسان را بررسی می‌کنیم، در می یابیم که مهمترین بعد انسان، بعد روحی اوست که بیشترین قدرت و نفوذ را در اعمال و رفتارش دارد زیرا این روح خود قدرتش را از خداوند گرفته است. از آنجایی که ماهیت تمام انسان‌ها مشترک است، پس روح درتمام آن ها وجود دارد، اما این قدرت به صورت بالقوه و نهفته است و از راه آموزش(کنترل محسوسات) میتوان بخش‌هایی از این قدرت را بالفعل کرد. بهترین شکلی که میتوان به تمام فعلیتهای قدرت‌های روحی رسید، دین است.(سلحشوری، ۱۳۹۰)

پس میتوان گفت که دو نوع معنویت وجود دارد: معنویت غیر دینی که فقط تا حدی می‌تواند به قدرت‌های روح از راه کنترل و تهذیب نفس و کم کردن نقش محسوسات که پایین ترین مرحله ی تربیت دینی است (حداکثر به عالم ملکوت)، دسترسی یابد و معنویت دینی و بویژه دین اسلام که اگر فرد بر اساس راهکارهای آن عمل کند، می‌تواند به کمال و فعلیت قدرت‌های روح و عوالم دیگر مانند عالم جبروت و عالم اسماء الهی برسد.

۲-۳-۶-معنای اصطلاحی معنویت

اما در اصطلاح حقوق مسئولیت مدنی به معنای عام به دو شاخه تقسیم می شود. مسئولیت قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی یا مسئولیت قهری یا همان ضمان قهری و الزامات خارج از قرارداد. در ادامه به بررسی این دو مسئولیت می پردازیم.

۲- مسئولیت قراردادی

مسئولیت قراردادی مسئولیتی است که در اثر اجرا نکردن تعهدی که از عقد و قرارداد ناشی می شود به وجود آید.^[۱۳] دکتر امامی مسئولیت قراردادی را مسئولیت کسی دانسته که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد و یا اجرای بد آن، خسارتی به متعهدله وارد کند که در این صورت مکلف به جبران خسارات وارده است.^[۱۴]

دکتر لنگرودی علامت مسئولیت قراردادی را نقض تعهد ناشی از عقد می‌داند.^[۱۵] مبنای مسئولیت قراردادی به قرارداد موجود بین عامل زیان و زیان دیده برمی گردد. مسئولیت قراردادی در اثر انجام ندادن تعهد قراردادی به وجود می‌آید و مسئولیت قهری مبتنی بر اخلال ‌به این تعهد قانونی است که نباید به دیگران زیان رسانید .‌بنابرین‏ دائن و مدیون در مسئولیت قراردادی پیش از تحقق مسئولیت قراردادی با هم مرتبط هستند در صورتی که در مسئولیت قهری بیش از تحقق مسئولیت، مدیون با دائن بیگانه است.^[۱۶]

با توجه به ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران که می‌گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد می توان گفت اگر جبران خسارت در عقد تصریح شده باشد (تعهد صریح) و اگر به منزله تصریح باشد (تعهد ضمنی) و ماهیت قراردادی دارد اما اگر جبران خسارت، ناشی از تعهد صریح یا ضمنی طرفین نبوده و صرفاً برحسب قانون باشد ماهیت قهری می‌یابد.^[۱۷]مسئولیت ناشی از قراردادهای مقاطعه کاری و مسئولیت خسارات وارده ناشی از تخلف از تعهدات قراردادهای فی مابین کارکنان و پیمانکاران با مالک تأسیسات صنعتی ، جنبه قراردادی دارد.

۳– مسئولیت مدنی خارج از قرارداد

مردم در جامعه علاوه بر تعهدات قراردادی، تکالیف و الزامات دیگری نسبت به هم دارند که این تعهدات ریشه در اراده انشائی افراد نداشته بلکه از طرف قانون‌گذار بر آن ها تحمیل شده است به عنوان مثال شهروندان ملزمند که اسباب آلودگی صوتی و آلودگی محیط زیست را فراهم نکنند و باید به نحوی رفتار کنند که سبب ضرر غیرمتعارف به دیگران نشوند به عبارتی دیگر مسئولیت مدنی قهری نیز منوط به وجود یک تعهد و الزام است که از قبل بر دوش افراد تحمیل شده اما برخلاف مسئولیت قراردادی این تعهد ارادی نیست بلکه مصنوع قانون است. ‌بنابرین‏ مسئولیت مدنی در معنای عام و وسیع عبارت است از الزام به جبران ضرر اعم از اینکه منشاء ضرر وقایع حقوق (اعمالی که بدون اراده انشایی الزام ایجاد می‌کند) یا اعمال حقوقی (اعمالی که با اراده ی انشایی در عالم اعتبار الزام می آفریند)^[۱۸].

امروزه از کاربرد مطلق اصطلاح مسئولیت، مسئولیت مدنی قهری مستفاد می‌گردد و الزامات خارج از قرارداد یا مسئولیت مدنی به معنی عام تکالیفی است که در نتیجه امر مشروع یا نامشروعی، بدون اینکه قرارداد صحیحی در میان باشد پدید می‌آید. مبنای الزامات خارج از قرارداد نفع رسیده به یک شخص یا خسارت وارده به اوست^[۱۹] مثلاً اگر مالک تأسیسات صنعتی عمداً یا بر اثر بی احتیاطی به دیگری خسارتی ناشی از مالکیت مایملک خود وارد آورد و یا موجب ورود خسارت به دیگری شود باید جبران خسارت کند.

مواد ۳۰۱ تا ۳۳۷ قانون مدنی با عنوان در الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود و قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ و قانون بیمه اجباری مسئولیت دارندگان وسائط نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب ۲۶/۹/۱۳۴۷ و اصطلاحات سال ۱۳۸۷ و همچنین مواد ۳۱۶ تا ۳۶۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ در بیان این گونه الزامات و ضمان قهری در حقوق ایران است که در طول این نوشتار به بررسی برخی از این مواد خواهیم پرداخت.

در حقوق ایران سه نوع مسئولیت قهری در ضمن مواد گوناگون دیده می شود که شامل:

الف) مسئولیت قهری ناشی از عمل شخص که می توان مواد ۳۰۱ الی ۳۳۷ قانون مدنی و ماده ۳۲۵ ‌در مورد ضمان غرور و همچنین ماده یک قانون مسئولیت مدنی اشاره کرد.

ب) مسئولیت قهری ناشی از عمل غیر که خود دو حالت دارد: حالت اول در موردی است که شخص در قبال اعمال کسی که لازم است از او مراقبت کند مسئول می‌باشد مانند مسئولیت سرپرست بر صغیر و حالت دوم موردی است که متبوع، مسئول اعمال تابع خود است مثل مسئولیت کارفرما در قبال کارگر.

ج) مسئولیت قهری ناشی از اثر شیء و یا حیوان که شامل مسئولیت محافظ عمارت و بنا در مقابل اثر انهدام بنا، مسئولیت محافظ حیوان و مسئولیت ادوات مکانیکی یا اشیایی که حفاظت از آن ها نیازمند تلاش خاص است.که موضوع این تحقیق ، این نوع از مسئولیت است . برخی از حقوق ‌دانان معتقدند که مسئولیت در این حالات مبتنی بر تقصیر است.^[۲۰] لیکن نمی توان این نظر را به صورت مطلق پذیرفت. زیرا مسئولیت های مطلق یا بدون تقصیر و مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر مفروض در زمینه مسئولیت ناشی ازمالکیت و محافظت فراوان است.

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه عناوین خاص را مانند اتلاف، تسبیب، غصب و استیفاء موجب ضمان قهری دانسته، اما ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ که عمدتاًً از قانون تعهدات سوئیس و قانون مدنی آلمان اقتباس شده، حاوی قاعده عمومی برای مسئولیت مدنی است .درقانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ بین مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری اختلاط به عمل آمد و فروعات ضمان قهری در آن کاملاً به شیوه کتب فقهی مطرح گردیده است.^[۲۱]

ولی اگر همین موضوع در یک استخر شنا و در منظر یک نجات غریق که طبق یک قرار داد مسئول نجات افراد در حال غرق شدن می‌باشد، اتفاق بیفتد قضیه بسیار متفاوت است.چراکه این شخص طبق یک قرار داد خود را ملزم به نجات چنین افرادی ‌کرده‌است واگر این ترک فعل توام با سونیت لازم شود قطعا امکان انتساب قتل به وی وجود دارد واین مصداق بارز یک ترک فعلی است که نقش فعل را بازی می‌کند.لذا اگر شخصی که طبق قانون یا قرارداد یا اقدام مثبت قبلی خود در ایجاد خطر و…ملزم به کمک کرن به افراد در معرض خطر باشد ،از این مسئولیت سر باز زند وبا سونیت(عامدانه)به قصد قتل چنین ترک فعلی را مرتکب شود قاتل عمد محسوب می شود و تردیدی در آن نیست و اگر بدون سو نیت باشد و غالبا کشنده نباشد قطعا در قالب قتل غیر عمدی قابل تعقیب خواهد بود.شهید ثانی در کتاب مسال الافهام خود می نویسد«بل التروک جمیعا لا یترتب علیها ضمان اذا کان عله التلف غیرها وهی شرائط…»بدین معنی که بر جمیع ترک فعل ها ضمانی مترتب نیست ‌مگر این که علت تلف(قتل)به ان برگردد که ان هم شرایطی دارد.^[۴۰]

هم چنین یکی از حقوق دانان مطرح چنین نظری را بیان ‌کرده‌است«در صورتی که تارک فعل قانونا و به موجب قرارداد وتوافق مکلف به انجام فعل باشدوبه قصد سلب حیات از دیگری از انجام ان فعل خودداری نماید ان ترک فعل عنصر مادی جرم قتل محسوب می شود مثل خودداری از شیر دادن طفل به قصد سلب حیات یا خودداری از دادن دارو ویا غذا به بیمار به قصد سلب حیات»^[۴۱]

اگر به طور خاص فعل ناشی از ترک فعل را از زاویه موضوع پایان نامه بنگریم می بایستی ‌به این نظر پایبند باشیم که کلمات به کار رفته در محمل قانونی قتل عمد(مواد۲۰۶ق.م.ا۱۳۷۰و۲۹۱ق.م.ا۱۳۹۲) دارای اطلاق عرفی است،و در واقع مقنن در این مواد بیشتر به تبیین عنصر معنوی بزه پرداخته وبه کاربردن الفاظی چون«فعل»باید حمل بر معانی عرفی شوند چرا که اگر در اثر یک ترک فعل قتلی واقع شود در منظر عرف قاتل کاری را انجام داده است در حالی که با تجزیه، جانی مرتکب ترک فعل شده است.^[۴۲]

با اتخاذ این نظر می توان چنین سوالی را مطرح کرد که اگر جانی مرتکب ترک فعلی شود که نوعا کشنده باشد ولیکن قصد قتل نداشته باشد آیا قتل عمد محقق شده است یا عنوان غیر عمدی تلقی می‌گردد؟

امام خمینی(ره)در تحریر الوسیله،منع کردن فرد از آب و غذا را در مدتی که اشخاص مانند او نوعا زنده نمی مانند،بدون بر خورداری از قصد قتل، قاتل عمد دانسته است.^[۴۳] در واقع همان مباحث ونکاتی که ‌در مورد علت عدم نیاز به احراز یا وجود قصد قتل در فعل نوعا کشنده وجود داشت در همین بخش هم لازم وجاری است.چرا که اگر این ترک فعل بنا به شرایط خاصش نوعا کشنده باشد قصد قتل جز لا ینفک آن است و قابل قبول نیست که فرضا شخصی در یک اتاق برای مدت زیادی محبوس شود وبه آب وغذا هم دسترسی نداشته باشد و در اثر این امر هم فوت کند واز تارک فعل بپذیریم که قصد قتل نداشته است لذا به نظر و استدلال نگارنده امکان تحقق قتل عمد باترک فعل نوعا کشنده حسب قوانین موجود وجود دارد و نظرات موافق دیگری هم در این مورد وجود دارد که از حوصله ی بحث خارج است.

در پایان این بخش به ذکر یک نظریه مشورتی در این خصوص می پردازیم:«همان گونه که در اثر ارتکاب فعل ،مانندجرح وخفه کردن ونظایرآنها،تحقق می‌یابد،ممکن است در اثر ترک فعل هم محقق شود.مثلا اگر مادری ،که تعهد شیر دادن فرزندش را ‌کرده‌است،به قصد کشتن طفلش،به او شیر ندهدتا بمیرد،قاتل محسوب است.هر گاه کسی طبق مقررات (نظامات دولتی)مسئول نجات غریق است،به خلاف مسئولیت و وظیفه خود،از نجلات ،غریق،امتناع ورزد وآن شخص در اب خفه شود،ترک فعل وی جرم و مشمول ماده ۲ قانون خودداری از کمک به مصدوین ورفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴است.در این موردرابطه علیت بدین نحو ملحوظ است که مسئول نجات غریق منحصراً قصد ترک فعل را دارد ونه قصد نتیجه را ولذا قتل موصوف از مصادیق شبه عمد ‌و مسئول مذکور ضامن پرداخت دیه هم خواهد بود.در صورتی که مسئول نجات غریق مرتکب ترک فعل شود وقصدش حصول نتیجه(خفه شدن غریق)باشد و نتیجه حاصل شود،مسئول یاد شده قاتل محسوب است ومجازات قتل عمد را خواهد داشت.»^[۴۴]

پس در موضع حقوق ایران ترک فعل می‌تواند تحت شرایطی عنصر مادی بزه قتل باشد و وجود یک وظیفه قانونی یا ‌قراردادی و…به عنوان اولین شرط مطرح است و این وظیفه قانونی اعم از نصوص جزایی است وشامل تمامی قوانین الزام آور و تأسیسات آن قوانین می‌باشد.

۱-۲-انتساب؛

وجود ‌و احراز رابطه سببیت بین رفتار مرتکب و نتیجه حاصله از مهمات بحث ماست. والبته حساسیت این انتساب در مواقعی که یک ترک فعل را عنصر مادی یک قتل بدانیم بیشتر است چرا که احراز آن سخت ‌و دشوار است.شاید دشواری انتساب نتیجه به ترک فعل از مهمترین دلایلی باشد که عده ای به تحقق جرم با ترک فعل تردید دارند.

به هر حال در صورتی می توان نتیجه حاصله را به تارک فعل منتسب نمود که آن نتیجه از ترک فعل ناشی شده باشد، بنا بر این در صورت وجود یک عامل دیگر که بتوان نتیجه را به آن مستند ساخت ،انتساب نتیجه به تارک فعل درست به نظر نمی رسد.اگر ما این شرط انتساب را از شروط لازم جهت تحقق مسئولیت کیفری تارک فعل ندانیم،با یک نتیجه وتالی فاسد روبرو می‌شویم وآن نتیجه این است که طبق قانون «خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی»یک وظیفه عمومی بر دوش احاد ملت جهت کمک به هم نوعان نیازمند به کمک تأسيس شده است لذا،اگر شخصی با ترک فعل ازین وظیفه قانونی سر باز زند، مجرم محسوب ‌و مسئول زیان وارده است که با یک مثال قضیه روشن تر خواهد شد:

موردی را در نظر می گیریم که یک شخص در اثر تصادف بر روی زمین افتاده وراننده هم متواری شده ومصدوم هم نیاز به کمک فوری ما دارد،در صورتی که ما بی تفاوت از کنار وی بگذریم وبه به وظیفه قانونی خود مندرج در قانون مذبور عمل نکنیم آیا ما قاتل شخص مصدوم در صورت فوت محسوب می‌شویم؟قطعا هیچ عقل سلیمی پاسخ مثبت ‌به این سوال نخواهد داد وعلت آن هم این است که عرف راننده متواری را قاتل ومسبب امر می‌داند و در واقع با وجود یک عامل مثبت دیگر این رشته انتساب پاره شده وبه ترک فعل ما متصل نمی شود.قضاوت عرف در احراز رابطه انتساب خود موضوعی است که نیازمند بحث مفصل است.اگر به طور مجمل بخواهیم از این موضوع در گذریم به ذکر این مطلب بسنده می‌کنیم که رابطه انتساب را نباید کاملا از دید فلسفی ان ملاحظه کرد .چرا که با این دید«بود از نبود»و«وجود از عدم»پدید نمی آید در نتیجه صحبت از ضمان هم بیهوده به نظر می‌رسد.لذا می بایستی این رابطه را با موازین عرفی دید؛به طور نمونه،پزشکی که از خونریزی یک مجروح خود داری می‌کند وآن شخص هم از شدت خونریزی فوت می‌کند،با دید فلسفی مسئولیتی نخواهد داشت چرا که مقتضای فوت وجود جراحت است و بخیه زدن به ان جراحت مانع فوت بوده که محقق نشده است و تلف همیشه به مقتضی بر می‌گردد نه مانع. در حالی که عرف ترک فعل پزشک را ضمان آور می‌داند وقابل سرزنش وحتی در صورت احراز واثبات سو نیت تحقق قتل عمدی به لحاظ ترک فعل نوعا کشنده بعید ودور از ذهن نخواهد بود.البته موکدا ذکر می شود که هر موردی را باید در شرایط خاص خودش بررسی کرد ولی در هر صورت احراز انتساب که امری قضایی ‌و دشوار است باید انجام گیرد وشرایط آن هم لحاظ شود.

همچنین در این خصوص ژنرال مک کریستال از مقامات آمریکایی بیان داشته اند که در فرایند حذف تعدادی از اهداف اصلی از لیست باعث شد بحث هایی از مطلوب بودن یا به حداقل رساندن آسیب های جانبی و یا محدود کردن تلفات غیرنظامی را در نظر بگیریم و برخی از اهداف وجود داشتند که برای تمام اقدامات لازم در زمینه کاهش آسیب های جانبی صورت گرفت اما کاملاً نتوانستیم پتانسیل های آن ها را کاهش دهیم و در آنجا ضرورت مزیت نظامی خاص از حمله پیش آمد.

حفاظت از بناهای تاریخی و اهداف مذهبی نیز مورد توجه کشورها بوده است در این خصوص در ارتباط با نبردهای هوایی ۱۹۹۱ در عراق بریتانیا اظهاراتی در قالب نامه رسمی ارائه شده به شورای امنیت بیان داشته که: فرماندهان بریتانیایی جلسات توجیه ‌در مورد موقعیت مکان های مذهبی و اهمیت فرهنگی آن ها در عراق و انجام عملیات ها با در نظر گرفتن این مکان های مذهبی برگزار کرده‌اند.^[۲۵۲]

در خلاصه گزارش ارتش آمریکا به کنگره نیز آمده است که اهداف فرهنگی و غیرنظامی نسبت به انجام حملات عمدی مصون هستند مگر اینکه با اهداف نظامی به کار می‌روند از جمله پناه گرفتن ادوات نظامی در آن ها در برابر حملات ^[۲۵۳]در خصوص جنگ دوم خلیج در عراق ژنرال مک کریستال در کنفرانس مطبوعاتی خود بیان نموده اند که «یک مسجد، یک بیمارستان یا یک مدرسه ممکن است تأسیساتی دیپلماتیک باشند که همه چیز مستلزم مراقبت های ویژه برای عدم برخورد یا تأثیرگذاری بر فرایند هدف گیری است.^[۲۵۴]

در گزارش کنگره به رعایت اقدامات احتیاطی نیز اشاره شده است خدمه هوایی که به اهداف در مناطق پر جمعیت حمله می‌کنند دستور ندارند که مهمات خود را در جایی که نتوانسته اند اهداف را به درستی شناسایی کنند مصرف نمایند هنگامی که این اتفاق می افتد خدمه هوایی بمب های خود را روی اهداف دیگر فروریخته یا همراه با سلاح های خود به پایگاه برمی گردند اظهارات مشابه در نامه بریتانیا و عربستان به شورای امنیت وجود دارند.^[۲۵۵]

‌بر اساس داده های آمریکا آمده که در طول جنگ اول خلیج فارس خدمه هوایی تصمیم گرفتند مهمات خود را ۲۵٪ مأموریت مصرف نکنند^[۲۵۶]

در برخی موارد در جنگ دوم خلیج خدمه استرالیا مجبور شدند حملات هوایی خود را در جایی که امکان شناسایی دقیق اهداف وجود نداشت تعلیق کنند.^[۲۵۷]

در بخش دیگر گزارش کنگره آمده است که: دو تا سر حد ممکن و ‌بر اساس ریسک های قابل قبول برای هواپیما و خدمه هوایی هواپیما و مهمات آن طوی انتخاب شده است که حملات علیه اهداف در مناطق پرجمعیت با بالاترین دقت و کمترین ریسک تلفات غیرنظامی همراه شود.^[۲۵۸]

همچنین در ارتباط بمباران هوایی می توان به کنفرانس مطبوعاتی مک کریستال مراجعه کنیم که آمده است:

«ما اهداف را طوری در نظر گرفته ایم و تلاش کرده ایم بهترین راه حل برای از بین بردن آن را انتخاب کنیم. در ابتدا کوچک‌ترین سلاح را بررسی می‌کنیم و روش دیگر نیز دستیابی به هدف با بهره گرفتن از فیوزهای متفاوت بوده است ‌بنابرین‏ نحوه هدف قرار دادن اهداف را در برخی موارد تغییر دادیم و زاویه حمله و نقطه خط الرأس و غیره را تغییر دادیم تا در نهایت در کمترین زمان ممکن حملات را به بهترین شکل انجام دهیم^[۲۵۹]

اما آنچه در واقع مسلم است این است که دولت آمریکا در تفسیر مفاهیم موجود در پروتکل ها و قواعد حقوق جنگ از انعطاف زیادی استفاده نموده است.

حتی اگر پذیرفته شود که آمریکا در حملات خود اصل تناسب را پذیرفته است اما اگر تعریف آشکاری از مفهوم هدف نظامی وجود نداشته باشد پذیرفتن این اصول خالی از فایده است. همچنین زمانی که آمریکا در ابتدا اعتبار مفاد ذکر شده در بخش ۲ ماده ۵۲ را پذیرفته بود اما به تدریج جایگاهی مستقل در ارتباط با تفسیر مفهوم برتری نظامی اتخاذ نمود.^[۲۶۰]

۲)حمله هوایی به فرودگاهای عراق

سران دولت آمریکا در توجیح حملات هوایی علیه فرودگاه بغداد در طول جنگ ۲۰۰۳ بیان داشتند که در پی آن بودند که از گریز رهبران عراقی جلوگیری کنند اما حمله به فرودگاه غیرنظامی برای جلوگیری از گریز سران دشمن ظاهراًً ‌بر اساس اصل دست یابی به برتری نظامی توجیح پذیر نیست چرا که گریختن رهبری دشمن به احتمال زیاد باعث تضعیف فرماندهی دشمن می شود نه تقویت آن!!!^[۲۶۱]

۳)حمله به تأسیسات دولتی و سیاسی

یکی از موارد دیگر که بسیار در طول جنگ عراق مورد حمله واقع شده حمله به تأسیسات دولتی و سیاسی بود چنانچه در طول سال ۲۰۰۳ نبردهای هوایی چندین بار شامل بمباران فرماندهی، تأسیسات کنترل، وزارت خانه و مقر مرکزی و محلی اطلاعاتی و سرویس های جاسوسی و تأسیسات حزب بعث بود در ارتباط با حمله به وزارتخانه ها و تأسیسات دولتی تنها آنهایی را می توان مورد حمله قرار دارد که ارتباط انحصاری با عملیات نظامی داشته باشند. ‌بنابرین‏ بمباران وزارت منابع، صنایع نظامی و برنامه ریزی عراق از سوی دول ائتلافی توجیح پذیر بوده است.^[۲۶۲]اما در خصوص حمله به وزارت اطلاعات با توجه به اینکه فعالیت های اطلاعاتی با عملیات نظامی در ارتباط است قابل توجیه است.^[۲۶۳]

از مهمترین مسائلی که در طول جنگ مطرح می شود این است که در فرایند هدف گیری برای حملات هوایی از سوی دول آمریکا آیا اصل تناسب و اقدامات احتیاطی به طور قطع یا با حداقل خطا صورت می گرفته است؟

۴)حمله به شبکه برق عراق

در خصوص حمله به شبکه برق عراق که در حمله به آن این توجیح وجود داشت که، از آنجا که از بین بردن شبکه تأمین برق به عنوان یکی از تأسیسات کلیدی عراق باعث تضعیف قابلیت های حیاتی نظامی این کشور از جمله سیاست های راداری، جلوگیری از کاربرد سلاح های بیولوژیکی، تولید تسلیحات هسته ای و غیره می شود برای این منظور است که به شکل مؤثری کل شبکه برق عراق دچار اخلال می شود تا^[۲۶۴]

اما آنچه مسلم است حتی اگر تصور شود این اهداف قانونی هستند آسیب های جانبی این حملات سوالاتی را ‌در مورد قانونی بودن آن خصوصاًً در ارتباط با اصل تناسب و اقدامات احتیاطی مطرح می‌کند در واقع عدم کفایت شبکه برق در دراز مدت و مشکلات فنی در این شبکه اثرات قابل توجه ای بر جمعیت غیرنظامی می‌گذارد از جمله آن ها از کار افتادن سیستم های آسیب رسان باعث کاهش توان پزشکی می شود. با توجه به حملاتی که علیه بخش رهبری عراق صورت گرفته باید اذعان نمود این اهداف گر چه فی نفسه قانونی بوده اند و با بهره گرفتن از ابزارهای نظامی کافی یعنی مهمات هدایت شونده و دقیق انجام می شدند و مزیت نظامی پیش‌بینی شده آن ها یعنی کشته شدن مهمترین رهبران عراق بسیار بالا بوده است.

اما بررسی جامع اسناد موجود حاکی از آن است که ارزیابی کافی ماهیت اهداف مورد نظر به طور دقیق صورت نگرفته است برای مثال در اظهارات دولت آمریکا ‌به این نکته اشاره شده است که برخی از حملات زمانی انجام شده است که مقامات نظامی اطلاعات کافی ‌در مورد شناسایی و حضور واقعی رهبران عراقی در ساختمان ها نداشته اند ‌بنابرین‏ نوع بمبارانها معمولاً علیه افرادی انجام می شود که در ساختمان‌های غیرنظامی مانند سکونت گاه های خصوصی، پناه گرفته اند و مشابه حملات کورکورانه است آن گونه که از شواهد قضایا در خصوص حمله به عراق پیدا‌ است با وجود آنکه دول مهاجم سعی نمودند حملات خود را در بعد گسترده صرفاً نظامی و قانونمند جلوه دهند ولی شاهد آسیب های گسترده و بعضاً غیرقابل جبران به جمعیت غیرنظامی هستیم. و جالب ترین موضوع در خصوص این جنگ آن بود که در نهایت هیچ سلاح کشتار جمعی در عراق یافت نشد.